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【期刊名称】 《法学教育研究》
实践与学术之间:英美法律教育发展的法哲学基础透析
【作者】 尹超【分类】 法律教育
【中文关键词】 英美法律教育;法律经验主义;法律实证主义;兰德尔主义;法律现实主义
【期刊年份】 2010年【期号】 1(第二卷)
【摘要】

英国和美国都具有学徒制法律职业教育的传统,但是顺应本国法律文化的发展和社会生活的实际需要,英国和美国的法律教育后来都进行了法律教育方面的改革,采用了不同的法律教育具体模式。但可以肯定,英美法律教育都最终走上了学术性与实践性相结合的道路。在英美法律教育发展变革的背后,潜伏着深度的法哲学理论基础。法律经验主义和法律实证主义分别是贯穿于英国学徒制法律教育和现代法律教育发展的思想理论;兰德尔法律科学思想和法律现实主义则对美国法律教育的发展变革提供了相应的理论指导。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172981    
  
  当我们审视英美法律教育的发展之时,不能仅仅把视线关注于法律教育本身,还要对英美法律教育所共生的特定法律文化场域给予充分的观照。在此,我们试图从法律文化中的思想理论层面,对英美法律教育发展背后的法哲学基础进行深度挖掘。可以说,英国历史上的实践性学徒制法律教育是与其本国的经验主义传统分不开的;而实证主义的产生又对英国法律科学的发展产生深刻影响,它甚至直接促进了英国学院制法律教育的生成。由于受到英国法律文化的影响,学徒制法律教育也曾是美国法律教育的源头;但是在兰德尔主义法律科学思想的影响下,法学院逐渐在美国兴起和变革,美国的法律教育在普通法传统的背景下一度呈现科学化的发展趋势;后来,法律现实主义使美国的法律教育重新回归到对实践性教育的重视。当然,影响英美法律教育的思想因素可能很多,在此我们仅从宏观上阐发英美法律教育实践性与学术性相结合的理论基础,以阐明这种结合的现实合理性。
  一、英国学徒制法律教育与法律经验主义
  从历史上看,英国的法律教育是在本国法律职业发展过程中自发产生的。“诺曼征服”之后,英格兰逐步建立起了中央集权的王权,并对司法和法律职业产生长期的影响。可以说,诺曼征服后的英格兰中央集权的王权以及普通法的形成,与西欧同时期的其他国家相比是早熟的。然而,英格兰正是在这种早熟的中央集权的王权之下,逐步发展起内生的法律职业和法律教育;而法律职业和法律教育又在一定意义上促进了英格兰法律制度(包括司法制度)的成熟。在这里,我们可以说英国的法律教育是原生性的,这种实践性的学徒制法律职业教育与大陆法系国家的学院式法律教育模式明显不同。然而,探究英国学徒制法律教育的产生和发展,有必要对其背后的法哲学基础进行深入地解读。
  (一)本土的实践与内生的传统:英国的学徒制法律教育
  从法律历史发展的时间来看,英格兰的法律发展状况在1066年“诺曼征服”之前与西欧大陆基本上是相似的;它们都经历过罗马人的入侵,都曾处于日耳曼法的控制之下。但是在“诺曼征服”后,西欧大陆陷入了罗马法复兴的浪潮之中,而英格兰却成功抵制了罗马法的吞噬,形成了独具特色的普通法传统和司法制度。与欧陆国家不同,英国的法律教育却是法律职业阶层兴起的直接结果;也就是说,英国的法律教育是在其法律制度和法律职业的实践发展中内生的。在“诺曼征服”之后,英格兰在司法律制度上的独特发展对其法律职业和法律教育产生了深刻的影响。“诺曼征服”之后,面对盎格鲁—撒克逊人的敌对情绪和教会势力的扩张,英格兰统治者试图通过法律来加强对社会的控制。到了12-13世纪,英格兰的法律获得了长足的发展,统治者开始进行旨在夺取社会控制权的司法改革。应该说,英格兰普通法的形成和法律职业的兴起直接得益于其司法机构的改革。{1}从亨利二世(Henry II,1133-1189年)开始的司法改革直接实现了英格兰司法与行政的分离,有着司法训练经历和法律专业知识的专业法官逐步代替行政官员来处理司法实务;专业的司法机构也开始创设起来,法官职业逐步实现了专业化,案件审理也更加程式化,法律适用也趋向统一;这直接促成了英国法律职业阶层的兴起。于此同时,英国独具特色的法律教育模式——学徒制的法律教育从13世纪后期开始出现。
  英格兰的学徒制法律教育与欧洲大陆侧重于罗马法的概念、规则、原则和理论学习的学院式法律教育存在很大的差异。英格兰的学徒制法律教育是在分析判例和实务训练中,让学徒掌握令状、诉讼与辩论技巧、法庭程序和规则等诉讼知识与技能,培养独立分析问题和解决问题的能力,为其将来从事律师职业做准备。正如马克斯·韦伯所言:“这种法律教育的方式自然会导致较为形式主义的由先例和基于先例的类推所支配的法律。不仅行会式的法律职业者的专业化妨碍了系统和全面地处置整个法律体系,而且法律实践根本不是旨在获得合理的体系,而是旨在获得实践中有用的契约和诉讼形式,以适应典型的经常出现的案情中诉讼人的特定需要。”{2}在14世纪中期律师公会(Inn of Courtt;或称律师会馆,有的则译作律师学院)出现之前,英格兰职业律师的法律教育一直还没有一个专门的机构来负责管理。在14世纪中期到15世纪初期,英格兰先后出现了很多律师公会,但仅有四所流传发展成为著名的律师公会。{3}律师公会采用理论与实践相结合的教学模式,诵讲(Reading)和模拟法庭辩论(Mooting)是最主要的法律教授方式。诵师(Readers)一般由公会资深主管阶层中的重要成员担任,他们的授课内容主要包括讲解重要的法律、分析典型的案例和介绍相关的从业经验等。学徒们除了听讲诵师讲课外,还参加一些“模拟法庭”训练以及正式或非正式的辩论。除此,出席法庭旁听法官审案和律师辩论也是学徒们重要的学习方式。在14世纪中期开始出现的律师公会不仅具有法律教育的功能,还是一些具有自治性质的职业社团。律师公会一般由资深主管律师(Master of the Bench)组成管理层,负责对公会成员进行管理和职业训诫,对法律学徒进行法律教育并授予法律资格。尤其重要的是,英格兰从资深代诉律师中遴选法官作为一项制度在这一时期确立下来,这促进了律师界与司法界的融合,有助于在法律界形成共同的知识、法律观念和职业道德标准,英格兰法律职业共同体由此逐渐形成。
  (二)法律经验主义:学徒制法律教育的精神内核
  经验主义(又被译作“经验论”)是与理性主义(又被译作“唯理论”)并称的近代西方哲学流派。在对世界的理解上,理性主义假定存在一个人类智识可以达到的理想世界,并立足于人性(特别是人的理性)对世界进行分析和阐释;经验主义则认为世界存在于经验之中,经验是惟一可靠的认识方法。与理性主义主张演绎法不同,经验主义推崇归纳法,主张从许多的个别具体事物中寻找共同规律。近代经验主义作为一种哲学理论是由英国的培根(Francis Bacon)创立的,霍布斯(Thomas Hobbes)、洛克(John Locke)和休谟(David Hume)等是其主要代表人物。作为一种哲学观,法律经验主义内涵于英国法律制度(及其实践)和法律教育等各个法律方面。英国的法律传统是判例法传统,法律经验主义认为判例法是对已然法律事实的经验总结,是英国司法活动实际经验的产物。在法律教育方面,与欧洲大陆侧重于罗马法的概念、规则、原则、理论学习的学院式法律教育有着很大的不同,英格兰学徒制法律教育更侧重于法律实务操作训练,是与判例法制度相适应的实践性教育。
  严格地讲,英国的经验主义哲学是从培根的《新工具(New Instrument)》{4}开始的,这样算起,经验主义哲学是在17世纪后产生的;而英国的判例法制度和学徒制法律教育大约产生于13世纪,都在经验主义哲学产生之前。那么,经验主义是如何与英国的法律传统相契合的?任何一种哲学观都源自于一定社会的生活方式和生活习惯,而任何社会的生活方式和生活习惯也都蕴含着与之相适应的某种哲学观。“哲学乃是社会生活与政治生活的一个组成部分:它并不是卓越的个人所做的孤立的思考,而是曾经有各种体系盛行过的各种社会性格的产物和成因”。{5}然而,哲学并不是在一开始即是体系化的世界观和方法论,它的产生与发展要经历一个长期的过程,它需要一定生活方式和生活习惯的不断总结和提升;同时,一种哲学观在其产生的过程之中即会对社会生活的发展方向产生影响。在英格兰,判例法制度、学徒制法律教育与经验主义哲学都是在本土社会生活实践中长期内生的文化现象。判例法制度和学徒制法律教育都属于制度性经验事实,虽然经验主义的产生不能完全归因于判例法制度和学徒制法律教育,但是至少它们为经验主义哲学的形成提供了素材,是经验主义哲学产生、发展的事实基础;经验主义则为判例法制度和学徒制法律教育的产生提供了哲学依据。毕竟,判例法制度和学徒制法律教育是英格兰人物质性社会实践与精神性逻辑思维的混合体,经验主义所蕴含的实践智慧和思维方式是判例法和学徒制产生的关键因素。
  经验主义在英格兰这块以“经验”作为认识世界的基础的文化土壤里成长起来,势必增强“经验”在社会生活中的影响力,并逐步形成相对稳定的思维方式;可以说,经验主义逐步构成了英格兰具体社会领域人们思维方式的基调。在这个过程中,经验主义哲学观与英格兰的法律生活相互融合,最终决定了英格兰判例法制度和学徒制法律教育的形式特点和实践性格,使它们体现了一定的经验性和历史传统性。不可否认,普通法借助本土的经验传统在英格兰发展起来是当时的一种自然选择,而这种判例法制度又推动了经验主义哲学的形成。正如所言,“先例传统既是英国的一种制度性实践经验,同时又是建立在英国人民的社会和生活实践经验基础上的。在此意义上讲,注重先例传统的判例法制度同注重传统的英国经验主义哲学在逻辑理路上是一脉相承的。即英国人民独特的实践经验(商品经济既需要资本积累,更需要人们商品交易的实践经验的积累)和精神气质(注重实践经验的结果必然养成传统、并把传统当成知识积累的情形),决定了判例法制度和经验主义哲学传统在英国,而不是别的地方形成”。{6}
  二、英国法律教育现代化与法律实证主义装完逼就跑
  学徒制法律教育对英国普通法传统的存续发挥了至关重要的作用。但是,这种法律教育是英国法律制度尚未完全成熟的产物。随着在15世纪印刷术传入英国,法律文献和案例汇编资料越来越容易取得;传统的“通过观察和实践去学习”的方法逐渐被“自我阅读学习”的方法所取代。同时,随着帝国的扩张,繁忙的法律业务使得作为师傅的出庭律师无暇顾及年轻学徒。另外,担任教学任务的出庭律师因为忙于收益更高的实务工作,而把为学徒开课视为一种负担;学生也因为可以自学而不愿参加律师公会组织的讲座、模拟法庭和案例讨论等活动。学生厌学老师厌教的现象在当时的英国表现越来越突出,并逐渐形成恶性循环,最终把英国传统的学徒制法律教育推向尽头。“18世纪以后,曾经被当年福特斯丘自豪地称为英国‘第三大学’的律师公会已经丧失了其法律教育的功能,被人们称之为‘衰败的大学’”。{7}随着传统法律教育陷入困顿,英国开始了一个较长时期的法律教育改革。
  (一)学术性与实践性的耦合:英国现代法律教育的转向
  到了19世纪,英国已经基本完成了从传统社会向现代社会的转变。在经济上,英国在世界率先进入工业化时代;在政治上,伴随着议会制度改革,英国国家政治生活越来越民主化;在法律制度上,英国的法律体系进一步完善,司法制度和诉讼程序进一步得到改造。英国传统的法律教育过分重视法律实务,忽视法律理论的系统教学,学生仅仅通过原始判决和案例很难掌握英国法的整体框架和基本原则;同时,缺乏统一的资格考试制度也是学徒制法律教育模式遭到诟病的一个重要原因。英国传统的法律教育已经不能适应时代的发展需要,建立学院制的现代大学法律教育已成为非常紧迫的历史使命。但到19世纪前期,英国才在建立现代公共法律教育方面迈出实质性的步伐。1826年,伦敦大学在创建之始就成立了法学院(即大学学院,University College),法学教授职位也得以设立,法理学界法学家约翰·奥斯丁(John Ausitn)就曾担任首任法理学教授。毋庸置疑,英国现代大学法律教育的兴起受到了欧陆法律文化和法律教育的深刻影响。布莱克斯通在18世纪中叶所提出的法律教育思想,很多是在罗马法的启发下产生的;奥斯丁(John Ausitn)对英国法律教育所作出的努力,也是受到德国大学法律教育模式和法律科学研究方法的启示。英国19世纪中叶的法律教育改革更是充分借鉴了欧陆国家(尤其是德国)法律教育改革的经验,学术教育因而成为英国法律教育发展的重要内容。
  为了促进法律教育的改革与发展,英国议会还在1846年成立了法律教育特别委员会(Select Committee on Legal Education),对英国的法律教育状况进行全面调查,并提出了一个关于法律教育改革的调查报告。报告对旧的法律教育制度的缺陷进行分析,认为传统法律教育模式没有把法律视为一门科学,过于重视法律技术细节而忽略了法律基本理论,在教育内容和教学方法上都缺乏学术性和科学性。报告建议改变原来把法律教育置于大学之外的做法,提倡大力发展大学法律教育,让大学在基础法律教育中发挥主导作用,并建立严格的考试制度和学位授予制度,使法学学位具有与哲学学位同等的价值和地位。但是,报告并没有完全否定传统法律教育的价值,而是要通过改革重新发挥律师公会与职业教育的积极作用。报告主张把“四大律师公会”合并,组建成一所“法律大学”,在教学师资、课程安排、讲座设置以及入学、毕业考试方面进行统一安排,重振英国以培养法律实务能力为重点的职业教育。另外,报告还主张学生在接受职业教育之前,应当首先进入大学完成法律基础教育。1846年的法律教育改革调查报告奠定了现代英国法律教育的基本框架,除了合并四大律师公会之外,其它各项改革建议后来在英国基本都得到落实。
  英国的牛津大学和剑桥大学先后在1852年和1855年建立起独立的法学学科和学位授予制度,并把法理学、法史学、罗马法、宪法学等作为法律教育的基础理论课。成立于1826年的伦敦大学法学院也在1869年对其课程设置进行调整,增设了宪法学、法史学、罗马法等课程。1908年,英国设有法学院的大学还联合成立了“公共法律教育者协会”(The Society of Public Teachers of Law),统一协调各大学的法学教学、考试、学位授予等事宜。{8}“四大律师公会”也从1847年开始,相继开办英国法讲座,并建立了相应的考试制度。在1852年,它们进一步联合组建了“法律教育理事会”(Council of Legal Education),加强相互间的交流与合作,以推动英国的法律职业教育。经过19世纪中后期的改革,英国逐步实现了法律教育的现代化,建立了一套现代法律教育制度和职业资格考试制度。到20世纪以后,大学法律教育逐渐成为英国法律教育的主要阵地。20世纪70年代开始,英国又多次酝酿对现有的法律教育思路和体制进行改革。1971年公布的《奥姆罗德报告》(Ormrod Report)最具有代表性。该报告指出,英国的法律教育应当放弃把“学术”与“职业”、“理论”与“实务”相对立的思想方法,应当加强大学法学院与法律实务界之间的协作,学术性的法律教育应当与职业性的法律教育结合起来。1996年,英国大法官法律教育和行为顾问委员会关于法律教育和培训的报告对当代英国大学法律教育提出了更高的要求;报告指出,法律职业者应该具备更广阔的知识背景和职业能力,大学法律教育应从着重培养专门的知识和技能转向培养全面的学术能力。基于此,法律教育应使受教育者不仅具有综合全面的学术能力和独立的思考能力,还要掌握法律基本知识和核心知识;不仅养成法律价值观念,还要培养法律职业技能。
  迄今,英国的法律教育可以分为学术型和实务型两条途径;前者主要培养学术人才,后者主要培养职业律师。就学术型法律教育而言,高中毕业成绩优秀者可进入大学攻读为其三年的法律本科,毕业可获得法学学士学位(LL.B)。本科毕业后学生可继续攻读硕士学位。其中有三年制的法律硕士学位(LL.M.),不过这种学位不是纯学术型的(一般不用写论文),而是在本科基础上提高某种实际技能;与之相比,二年制的法学硕士(M.Ph.L)才是真正的学术型学位,论文答辩通过才能获得学位。取得上述法律硕士学位或法学硕士的学生都可以继续攻读法学博士学位(Ph.D)。实务型法律教育过程则具体包括三个阶段:一是理论阶段(Academic Stage);二是职业阶段(Vocational Stage or the Skills Stage);三是实习阶段(Professional Stage)。理论阶段的学习由大学承担,一般学习三年;这一阶段的学习主要以法学基础理论和专业知识教育为主,其核心内容是包括合同法、信托法、房地产法、公法(宪法和行政法)、民事侵权法、英国普通法和衡平法等在内的七门基础课程,其它则主要是选修课程。在教学方法上,各法律院系都非常重视案例教学,其基本方式是问答式和讨论式,以训练学生的职业技巧和技能,促进学生积极思维,激发学生的学习创造性。不管是事务律师还是出庭律师,理论阶段的学习是一致的。大学法律系毕业后,学生进入为期一年(业余的要求二年)的职业阶段的学习。由于职业阶段所开设的课程都与学生将来所从事的律师职业存在着直接的联系,此时事务律师与出庭律师在训练内容上开始出现分野。此时,律师公会的法律教育理事会(Council of Legal Education)和法律协会(Law Society)分别对出庭律师和实务律师进行培训。要成为事务律师,就要学习法律实践课程(Legal Practice Course),所学习的内容主要是学习如何运用法律满足客户的要求;而要成为出庭律师,则要学习律师职业课程(Bar Vocational Course),学习的内容主要是出庭律师所需要的业务技能和专项法律知识。实习阶段由律师事务所承训,通常派经验丰富的律师采取师傅带徒弟的传统方式进行指导。需要说明的是,法律职业教育的理论阶段所学内容与大学本科法律教育所学内容是一致的。虽然在英国获得法学学位并不是获得律师资格的必要前提,但取得律师资格的人事实上大部分都接受过大学法律教育。
  (二)法律实证主义:英国法律教育学术化的思想基础
  从19世纪开始,英国开始发展学院制的现代大学法律教育,逐步实现法律教育在学术性与实践性方面的结合。诚然,法律实证主义对英国法律和法律教育的现代化发展产生了深刻的影响。如前所言,经验主义的传统与英国学徒制法律教育有着不可分割的关系,经验与实践贯穿于英国传统法律教育的整个过程。但到18世纪,实证主义逐渐在英国发展起来。实证主义把法律视为一门逻辑自足的科学体系,严格区分“法律是什么”和“法律应当是什么”,为法律研究提供了一条科学主义的新路径。实证主义传统的渊源可以追溯到霍布斯(Thomas Hobbes,1588-1679),但一般来讲边沁(Jeremy Bentham,1748-1832)的《政府片论》被称作是英国实证主义的开端。边沁的法律思想被奥斯丁(John Austin,1790-1895)所继承和发展,奥斯丁分析实证法学一度在英国成了主流法律思想,并在一定时期内占据了英国法律理论的主导地位。到20世纪中期,边沁和奥斯丁的实证主义理论已经显得陈旧,作为牛津大学的法理学教授的哈特(H.L.A. Hart,1907-1992)使得英国实证主义重新焕发出活力,并且通过约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)等把实证主义传统延续下去。
  边沁的实证主义法律思想是以“功利主义”作为哲学基础的,他在对自然法思想进行批判的同时,宣称政府可以、也应当按照“效用原则”进行工具性的立法;也就是说,政府应当通过制定法律来重塑社会,以促进个人以及整个社区的幸福。{9}边沁猛烈抨击法官造法,强调理想的法律应该采用制定法的形式;他还积极推动英国的立法事业,主张普通法的法典化。在边沁所处时代,英国法律充斥着陈腐与混乱:“在该体系中,与英国的习惯历史分离,不动产与动产,法律与衡平法,重罪,王权侵害罪,渎职,不轨行为,都成了毫无意义的词句——仅仅是潮痕,标明海水与海岸在长期的斗争中调整相互分界线的位置——一切都被看做事物天性固有的特征;每一种荒谬,每一种不法赚钱手段,都被发现有其原因。这种原因偶然甚至伪称是从权宜考虑得出的。很普通地,一种纯粹形式的技术原因来自旧的野蛮体系。”{10}因此,边沁呼吁废除英国的普通法,强调以用功利原理塑造的新法典来取代它。边沁的这种想法无疑是过于理想化的,毕竟普通法传统由来已久,已经根植于英国民族精神之中。但是边沁对制定法的追求也为英国的法律发展提供了一条路径。正是在边沁实证主义思想的影响下,19世纪的英国议会开始成为改革的伟大工具;议会至上不受限制的观念逐步确立起来,开创议会活动新纪元的《改革法》在1832年获得通过。
  奥斯丁关于法的概念的表述其实是与边沁一脉相承的。奥斯丁在担任伦敦大学第一位法理学教授之前曾经去过德国,并对德国的大学法律教育模式和法律科学研究方法产生极大的兴趣。在当时,英国的法理学是新兴学科,还处于与伦理学、哲学和政治学等相融合的混沌状态,尚未形成明确具体的研究范围和内容。奥斯丁首先廓清法理学的研究领域,他从实证分析的角度出发,以国家权力(法律命令说)为出发点,将实在法与实在道德区分开来,摒弃了对法律的道德评价,将法理学从其它学科中分离出来,使法理学成为一门真正的科学,并使法律形成具有自身独特研究对象的科学体系。奥斯丁的实证分析法律思想长期流行,即使到20世纪从凯尔森的纯粹法学到现在的后现代法学,都可以看成是围绕着如何理解法律与政治、道德等的关系这一问题而展开的。奥斯丁的理论已成为英国法学中法理学教育的基础。
  从边沁和奥斯丁的时代开始,实证主义逐步支配了英国的法律理论和法律体系;有关法律本质的“命令说”或“强制说”占据了主导。英国最终形成了这样一种主流法律观:“法律”是法院的事,“道德”(以及其他实质性的政策问题)是立法机关的事;因而法官一般不应该介入法律改革,法律改革属于立法机关的职责范围。{11}尽管也有人对奥斯丁理论提出枝节性的批评,但他们往往还要在奥斯丁的阴影下著书立说。更重要的是,实证主义法律思想也为执业律师和法官所吸收,以此作为他们法律训练的一部分。这样,法律实证主义逐渐嵌入英国的法律文化、法律内容甚至法律的运作方式,成为英国典型的形式化的法律观。因此,“较之美国而言,制定法在英国发挥的作用都要比判例法和其他不成文法大得多,并且在英国,制定法就其性质而言是一种较为形式化的法律”。{12}显然,在法律实证主义的影响下,英国的法律和法律教育现代化表现出了更多的制定法因素。但是,正如英国没有因为制定法的盛行而放弃判例法传统一样,英国的法律教育并没有因为学术性教育的加强而完全放弃实践教育的传统。
  三、实践与科学:美国法律教育的传承与变革
  英国和美国同属于英美法系国家,二者在法律文化上存在着某种承继关系。但是,美国的法律并没有完全照搬英国的普通法,而是立足于本国的实际,对来源于英国的普通法进行实质性的改造和发展。所以,“美国法的结构同英国普通法相类似,然而,这只是指一般的观察。一旦人们对问题作深入一步的研究,就会在美国法和英国法之间发现结构上的各种差别,而且其中有些确实是实质性、不能忽视的差别”。{13}美国的法律教育也继承了英国学徒制法律职业教育的传统。但从后来的发展来看,英美两国的法律教育都进行了深刻的改革,法

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