查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学教育研究》
关于中日法律教育制度之我见
【作者】 魏敏【分类】 法律教育
【中文关键词】 官学;私学;律博士;幕友;讼师;法政速成科;癸卯学制;法律硕士;法科大学院
【期刊年份】 2010年【期号】 1(第二卷)
【摘要】

从中华法到今日中国之近代法,中国有“法”的历史源远流长,而法律教育制度也因此有着悠远的历史。同时,中日两国一衣带水,制度上的相互影响亦不绝于历史长河之中。本文一方面通过考察历史上的法律教育制度而达到籍古以鉴今之目的,一方面考察当今中日两国的法律教育状况,以图以他山之石为我国法律教育制度的完善提供一个视点。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172976    
  从古至今,我国的法律制度整体说来呈一种开放型的特点,或向外影响他国,或受他国影响。
  近代以前的中国以天朝大国自居,其法律亦得以流传至周边国家并产生深刻影响,从而形成了独具特色的中华法系。以法律体系构造为例,在秦汉时期,我国的法律构造是律令合一的形式,到了南本朝则出现刑罚法性质的律和非刑罚法性质的令的分离,到了隋唐时代,则完成了律令格式体系的构造。而这种完成形的体系构造直接传入了周边国家。日本的《大宝律令》(公元701年完成)则被认为是参照我国律令格式时代的唐之《永徽律令》所作。{1}《大宝律令》因为是完全模仿《永徽律令》,被认为不符合日本的情况,于是其后日本以本国国情为准,对其修改,形成了直到明治维新期才被废止的《养老律令》(公元718年完成)。{2}而此律令仍然没有脱离《永徽律》的影子。以《养老律》为例,律文共计500条,由名例律﹑卫禁律﹑职制律﹑户婚律﹑厩库律﹑擅兴律﹑盗贼律﹑斗讼律﹑诈伪律﹑杂律﹑捕亡律﹑断狱律计十二篇,其构成与《永徽律》无二。
  中国对周边国家的这种影响一直持续到近代。近代以后,中华法系解体。随着资本主义的兴起和西方国家的强大,日本率先学习西方的先进科学技术和法律制度,先后参照法国﹑德国的法律制定了一系列近代意义上的法律。而中国近代意义上的法律的制定和法学的兴起与日本有着不可割断的密切联系。从清末对日本法学家的邀请到日本法学著作的翻译,到日本翻译的大量西方词语{3}进入中国,到中国法学前驱东渡扶桑以求新学等等,可以看到的都是日本对中国的影响。
  建国后,中国又以苏联的法律为模板展开了学习借鉴,如今我国已经形成了一个吸取了多个国家经验的法律体系。
  和法律的开放型特征相同,我国当今的法律教育制度同样是在学习其他国家制度的基础上发展起来的。下面,本文就从介绍传统中国法律教育制度开始,并在纵向上延伸到今天的法律教育制度,而于横向上与邻里日本当今的法律教育制度进行比较,从而达到分析我国当今法律教育制度特点之目的。
  一、我国历史上的法律教育
  (一)传统法律教育
  传统中国没有近代意义上的法,自然也就没有近代意义上的法律教育。但是,这并不等于说中国没有法律教育。只要我们承认中华法系存在这个前提,就不得不承认这种制度下法律教育的存在。否则,延绵几千年的法律制度如何得以传承?编撰﹑修订法律和实际上运用法律的众多的主体又如何能产生?然而,我们同时也不得不承认,因为史料不全的关系,我们也很难清晰的展示出中国从古至今的法律教育的全貌。因此之故,本文参考学界的研究成果,以官学和私学为线索,在此仅做一个概括性的介绍。
  在春秋战国之前的法律并非处于一种公开状态,即统治者并不将刑书宣示于民,而是派专人保管作为法律的刑书,这些刑书的传授主要依靠奴隶主内部的法律教育。即所谓“学在官府”或“学在王宫”。
  进入春秋战国之后,随着私学兴起和中国第一部完整且对后世影响深远的成文法——李俚的《法经》的公布,作为“刑名法术之学”的法学得以产生并在“百家”的讲学中得到宣扬。并且法家还在讲学过程中建立了一种“以法为教”﹑“以吏为师”的法律教育模式。{4}随后的秦朝出现“焚书坑儒”,私学被禁绝,法律知识亦为官府所垄断,不得私下传授。
  至汉,私学再得活跃,同时,也出现了地方官创办法律教育的最早记录。{5}
  至晋,朝廷设“律博士”——即专门从事法律教育的官员,以控制私家律学和提高法律教育地位。“律博士”的设置,是把握官方律学的一个关键。沈家本在其《设律博士议》中对该职官进行了详细的考证,并指出了“赖有此一官,而律学一线之延,遂绵绵不绝”。{6}同时,科举考试的科目中,增加了”明法”一科,其内容为律七条,令三条。
  宋,继续设“律博士”,并放宽律馆入学条件,推广律学教育。并且,几代皇帝,如太宗,神宗都曾强调官员习律的必要性。由此,宋代的法律教育在我国历史上有很高的评价,其反映在法律文化中,则是明法的官员(如包公)的家喻户晓和优秀的法律相关著作(《名公书判清明集》和《洗冤录》)的出现。
  然而到了元代,“律博士”被废除,且之后的明清也无此职。由此传统中国官方的法学教育之线似乎被截断,而其是否以其他形式得到再兴,现在还没有得到具体的考证。但是,这并不是说法学教育本身在中国停滞了,事实上在明清之际,律学以另外的形式得以展开,而法律教育也相应得到一定程度的推广。
  首先,在明代,从中央官学的国子监到地方的府学﹑州学和县学的授课内容都设有律学。《大明律》中还规定有“讲读律例”,而且洪武年间制定的《明大诰》甚至被印刷数千万册,要求民间户户一本,其内容除了洪武年间的刑事案例以外和法令以外还有皇帝对官员和百姓的训导。这可以看成中国历史上规模最大的一次普法教育,且不说这种宣传实际上的效果如何,但是统治者的这种大力宣传客观上必然促进法律教育的展开。
  以上皆因距今太远,因为史料关系学界考察的成果不多。而关于清代之法律教育,则有不少的研究。
  首先,清代的学校中的教育中未设有律学之专科,科举考试也以经义为主。根据台湾学者张伟仁的考察,清代科举考试中法学被严重忽视,科举考试中的制义﹑诗﹑论﹑表﹑策等内容实际上都变得与法学无关,甚至明显应该根据法律而拟的“判”也改成了以经义为凭的道德性判断(至清中叶,这一项考试干脆就被取消了),法学与科举出仕脱节,仕子们不会花力气去学习律学也就不难想象。{7}因此,可以说清代官官方的法学教育没有什么值得称道之处。画风不对,如何相爱
  而相对于此,在民间,即本文所说的私学,法律教育却以它特有的方式得到展开。翻阅清代的档案,我们可以看到与法律相涉的人物大约有官员﹑书吏﹑幕友﹑讼师﹑代书﹑差役等。官员本身集行政,立法,司法权能于一体,但大多数却不谙于法律。而幕友作为官员的私人助理,则以各种形式实际上参与着法律工作。
  幕友作为官员的私人助理,可以说是实际参与法律工作的一个主要群体。就此前述学者张炜仁在其《清代的法学教育》一文中进行了详细地叙述。文中并对幕友的法学教育进行了详尽的分析,认为其是一种实习教育,即一面读书,一面在具体的实践中学习。除了具体的实践以外,就所读书目来说,种类也并不见少,包括国家正式颁布的法律法规﹑学者对律例的诠释﹑判例﹑官箴和其他一些与日常事务相关的书籍,并且除了这些具体的法学知识以外,他们还被强调研读经史典籍,达到德育的目的;在实践方面,根据作者的分析,幕友的实习教育在实际中主要表现为:批阅案卷、拟批呈词、试核房科拟稿(地方衙门设六房,吏、户、礼、兵、刑、工各掌其事,就其所拟处理方法,往往先经幕友审核而定)、起草通常文件、拟办命盗勘词(其中包括勘验、决定审期、审理前的研析、正式的审讯、作勘定谳)、办上行稿(即由幕友代主官拟写呈送上司的文书,如“详”、“禀”等),等等。{8}由此可见,幕友的法律教育是非常务实并且重视道德品质的,然而要成为一个合格的幕友也是很难的。出入幕道择师时自然要花心思去托门路,入学后要吃透庞杂的书籍本身亦不是一件易事,实践学习中会遇到各种各样的情由可以想象。结果是“千人学幕,成者不过百人,入幕者不过数十人。”
  官不懂法律,求助于幕友,而民不懂法律,则求助于讼师。讼师,又常常被称为“讼棍”,其职业性质大致相当于我们现在社会的律师,然而不同的是,我们现在的律师是合法的存在,而当时的讼师,与“教唆词讼”﹑“包揽词讼”﹑“颠倒是非”﹑“惯弄刀笔”等贬义词常常相伴相行,为国家所禁止,在制度上来说是一种违法的存在。可是,正如日本学者夫马进所说,传统中国诉讼制度的文书主义(对告状和诉状等诉讼文书都有严格的格式要求,不符合要求的不受理;状书内容的合理性和叙述的手法等等也是是否被受理的关键)和受益者负担原则(当事人承受费用的潜规则,即遇官司则需给胥吏﹑书役手续费或者贿赂)息息相关,讼师的产生乃制度使然,有其存在的必然性。{9}那么这些讼师又是如何学习法律知识的呢?其实,大多数讼师同幕友一样都出生于生员,不过是有的人选择入幕,而有些人则选择了于民间充当讼师,而且很多生员是偶尔为人代作呈词,并非专职。讼师和幕友在受过科举教育的经历是相同的——由此也可见传统中国的科举制所培养的人才实在不仅仅只限于官僚。而且在当时,幕友和讼师这两个职业是可以互相转换的,即幕友可以选择成为讼师,讼师也可以转为幕友,二者之间似乎没有严格的界限。
  幕友学幕有各种各样的参考书目,讼师之间亦有传授诀窍的秘本。其中载有诉讼文例和特殊的诉讼用语,甚至还有关于帮人诉讼时应该注意的各种事项。而这类书在清代乾隆年间被统一称为讼师秘本,被列为禁书。即使如此,夫马进在其《讼师秘本〈萧曹遗笔〉的出现》一文中仅就现存的讼师秘本进行了一个小小的统计,明清时代的讼师秘本竟达37种。{10}
  总之,在清代无论是在衙门为官员提供法律服务的幕友还是在民间为老百姓打官司的讼师,他们的法律专业学习都是一种私学,而官学并没有展开过的痕迹。这些私学教育都是一种实践教育,且当时没有专业的考试,因此无论是在人品道德还是在法律专业知识上,个人差异很大。但是同时也应该看到正是因为是实践教育,所以学成者的实际操作能力很强。
  (二)近代意义上的法律教育
  首先,由于我国的近代法本身是由西方继受而来的,所以最初的近代意义上的法学教育应该从清末的留学生开始。近代史上第一位法科留学生是伍廷芳,他曾于同治十三年(1874年)自费留学英国的林肯法律学院(Lincoln’s Inn)系统地学习法律。随后从1877年开始,请政府开始公费派遣留学生去西方学习政治制度和法律。著名的启蒙思想家严复就是其中之一。在赴欧美留学的大潮以后,19世纪末20世纪初,赴日留学又掀起了另外一个留学浪潮。这个时期很多留学生都赴日研习法政。这既与日本法律的快速西化和迅速强大紧密联系,而且与日本兴办的“法政速成科”有很大的关系。“法政速成科”是梅谦次郎于1904年(明治37年)在法政大学开设的。其目的是为培养掌握法律﹑行政﹑理财﹑外交的“清国留学生”。该科的入学者的资格为清之在官者及候补官员或地方士绅。学制为六个月一学期,满一年半毕业。其讲课者均为日本法学名家,如创设者梅谦次郎主讲民法,他是当时法政大学的校长兼东京帝国大学的教授,留学于法国并获法学博士学位,他是当时民法典起草者之一,被誉为“日本民法之父”。其他如商法之志田钾太郎,刑法之冈田朝太郎,宪法之美浓部达吉,均是当时举足轻重的法学者。而从法政速成科毕业的留学生后来很多也成为政界﹑法律界的要人{11}。关于法政速成科毕业生的总数现在随没有定论,但是大约认为是1100人左右{12}。另外除了法政速成科,其他进入日本私立或公立大学学习法政的留学生也不见少{13}。
  清末的中国人不仅如上所述以公派或私费的方式积极走出国门学习近代法律,而且也创办各种法律教育机构。从京师同文馆对外国法著作的翻译,到各种法律学院﹑法政学堂的创办,均是近代法律教育有益的实践{14}。由于清政府限制私立学堂讲习政治法律专科,因此私立学校讲习法政的风潮就要等到民国时期了。如复旦大学,南开大学(后都改为“国立”)和以法科教育著名的东吴法学院,朝阳大学等等。
  清末民初近代法律教育学校的发展轨迹如此,那么,当时的学制又是如何呢?
  1904(光绪29年)年清政府颁布了第一个在全国范围内系统实行的系统学制。名《奏定学堂章程》,因是癸卯年颁布,又称为《癸卯学制》。按照此学制,当时的学制为:小学堂(包括初等小学堂和高等小学堂)9年﹑中学堂5年﹑高等学堂(或大学预科)3年及大学堂3或4年(法学和医学为4年,其他3年)。其中,中学堂第五年的学习科目中,就列有“法制及理财”,不过不是必修科目。高等学堂则有分科。选学“法学”的于第三年开始学习“法学通论”,为下一步的学习作准备。而大学堂的政法科分为法律学门和政治学门,法律学门设14课程,分别为:法律原理学(法理学)﹑大清律例要义﹑中国历代刑律考﹑中国古今历代法制考﹑东西各国法制比较﹑各国宪法﹑各国民法及民事诉讼法﹑各国刑法及刑事诉讼法﹑各国商法﹑交涉法﹑泰西各国法(罗马法﹑英吉利法﹑法兰西法﹑德意志法)﹑各国行政机关学﹑全国人民财用学﹑国家财政学(其中前11门为主课,后3门为补助课,但皆为必修)。政治学门共设19门,其中有8门与法学门相同。其实在《癸卯学制》颁布之前,晚清政府还于1902年参考日本学制拟定过《钦定学堂章程》,又称《壬寅学制》,然实际上并未得到执行。而《壬寅学制》与《癸卯学制》在各个阶段的时间设置上作了一些调整,如前者小学堂需要10年,后者为9年,前者中学堂教育为4年,后者为5年。另外,还有一些具体名称的变化,但是就法学的课程安排来说,二者内容上并无更大的调整,都还是以日本学制为蓝图设定的,只不过在立学宗旨上仍强调“无论何等学堂,均以忠孝为本,以中国经史之学为基”{15}。
  二、今日之法律教育
  如上所述,清末以后中国的法律和法律教育都经历了一场翻天覆地的变化。法律人不能仅仅习中国律例,还不得不开阔眼界学习西方各国的法律。法律教育也不再是民间的个体的师徒相授,而是通过系统的学校教育有规模地传授。而中国在学习了近代西方的这一系统的法律和法律教育以后,经过民国时期和解放后多年的摸索,形成了今日之法律教育体系。
  (一)今日法律教育体系构成
  中华人民共和国的法律教育之时期,可以分为四个时期。即建国初至50年代中期法学教育的初创时期;50年代末开始的法学教育的挫折和停滞时期;70年代至90年代初法学教育的重建和恢复时期;90年代中期以来的急速发展时期。{16}
  从重建和恢复期开始,我国的高等法律教育有了长足的发展。全国几乎所有的综合大学都设立了法律院系,除此以外,一部分理工﹑农林﹑外语﹑经贸等院校也设立了法律院系。到90年代初我国法学教育有五个层次。即:中专﹑大专﹑本科(学士)﹑硕士﹑博士。中专教育主要集中在各省所办的司法学校,学制为两年;大专形式多样,包括全日制普通高等学校﹑全日制短期职业大学﹑夜大﹑函授大学﹑管理干部学院等等,学制一般为两年或三年;本科的学士教育主要集中于全日制普通高等学校,以四年制本科为主;硕士(研究生)﹑博士﹑博士后亦是集中于全日制普通高校进行。1995年,教育部发表的《关于设置法律专业硕士学位的报告》中提出法律硕士培养方案,提出为了“改变法律高层次人才培养规格比较单一的状况,加快培养国家急需的高层次法律专业人才和管理人才”,设置“法律硕士”专业学位(JM),简称“法硕”。由此,形成了延续至今的法学教育七层次。
  如此这般庞大繁杂的体系,其形成有着深刻的历史和社会原因。从历史发展来看70年代末开始的法律教育重建之前有一段长时期的法律教育的断代;从社会情况来看,无论是思想解放还是改革开放,要实现“依法治国”,要实现社会主义民主都离不开法律人才。而这两个因素的重叠就导致了以上多层次,多维度的法学教育体系的形成。关于这个体系,有学者形象地称之为“三乱”。一日渠道乱,即法科机构隶属不同的政府职能部门,导致管理乱;一曰形式乱,即高效实施的全日制和业余﹑在职与脱产﹑半脱产等形式的本专科及学位教育与私法系统垂直一体的成人在职培训机构以及自学考试等多种教育形式并存;其三是层次乱,即由中专开始到博士的七个完全不同层次的并存。{17}
  (二)当今中日法律教育制度之比较——以法律硕士教育的开展为中心
  社会的进步需要法制的健全,需要法律人才在社会各个角落去实现法的运行。然而,在如是一个“三乱”体系中,我们培养的法律人才自然也是参差不齐,而在对法律人才急需的当今社会,这些人才亦总让人有盛名之下,其实难副之感。我们的法律教育和法律职业之间的脱节已经是不可忽视的一个问题。1996年开始的“法硕”教育可以说是为了在某种程度上解决这个问题而设置。而自清末以来我们一直模仿学习的日本,也于2004年4月开始设置“LAW SCHOOL”,即“法科大学院”来应对社会对法律人才的需要。中日皆以美国的法学教育为借鉴而设置,而在这个借鉴的过程中,又各自呈现出不同的特点。以下,笔者将以此二者的比较为中心,以窥中日两国在法律教育上异同之冰山一角。
  1.培养目标
  首先,关于我国“法硕”培养的目标这个问题,已经有些小小的讨论了。{18}在1994年国务院学位办起草的《关于在我国设置和试办法律专业硕士学位的基点原则和意见》中对培养目标的表述为:“法律专业硕士培养面向律师﹑审判﹑检察﹑监察以及经济管理﹑金融﹑行政执法与监督等实际部门﹑行业要求的高级法律专业人才和管理人才。要求能够适应社会主义市场经济及改革﹑开放的需要,胜任中级以上专业与管理职务的任职要求,德才兼备,具有良好的职业道德,具有复合型的知识和能力结构,能够独立地从事法律事务工作。根据专业培养方向的不同要求,可以在应用外语﹑计算机的能力及业务内容的构成等方面各有侧重,分类培养。”1995年试点开始之初,其培养目标仍强调此处的“高层次复合型”人才,1996年又具体提出为“宽口径﹑复合型﹑外向型的知识与能力结构”的目标要求,到1997年则以“知识结构合理的应用型高层次法律专门人才”而代之。由此,笔者暂时想定“法硕”的培养目标是“复合型”和“应用型”的“高层次”人才大概应该不会有错。
  而关于日本的法科大学院,关于其设置的构想的报告于2000年10月通过司法制度改革设议会,该审议会同时发表了《法科大学院的构想及其意义》,并在2001年6月的《意见书——支撑21世纪日本的司法制度》一文中提出了设置法科大学院。《意见书》中指出该其培养目标设为具备:“丰富的感受性﹑广博的知识和深度的专业知识﹑活跃的思考﹑谈判和交涉能力等基本的资质和对社会和人际关系的洞察力﹑人权意识﹑尖端法领域和外国法的知识﹑国际范围的视野和外语能力”{19}等素质的法律人才。同时,该意见书也提出其目标为确保每年新增3000人左右的法曹(包括法官﹑检察官﹑律师){20}。
  由此看来,虽然在具体规定上的表述有一些差异,但是我国和日本的法科大学院在设置

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1172976      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多