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【期刊名称】 《苏州大学学报(哲学社会科学版)》
行政处罚中“人身自由罚”存在的原因及解决路径
【作者】 李晓明【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政处罚;人身自由罚;特别行政处罚程序;司法化
【文章编码】 1001-4403(2017)04-0077-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 77
【摘要】

劳教制度废止后,我国行政处罚中仍存在“人身自由罚”,且有扩张趋势。造成此种情况的原因是极其复杂的,包括我国刑法曾一度的空白、行政权力过大和刑罚结构单一,以及在刑法之外存在大量类似于“保安处分”的收容教育、收容教养和强制戒毒等处罚措施。显然,“人身自由罚”的性质属刑事,依据刑事法治及正当性程序原则应将其司法化。根据国情和稳定现行法律体系之需,通过“特别行政处罚程序”立法建构来实现正当程序和案件管辖规制是一个实用而有效的解决路径,包括“法官独任”“案件直诉”“降低证明标准”和“不进入刑事登记”等配制,初步完成具有中国特色的“二元结构”违法犯罪制裁体系的设计,以加强人权保护和推动我国刑事法治的进程。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230328    
  
  长期以来,在我国行政处罚中存在“人身自由罚”是一个不争的事实,虽然“劳教制度”被废止,但其他“人身自由罚”在行政处罚中仍然存续,且有扩张之势。除类似“劳教制度”的收容教育、收容教养等处罚措施外,还有兼顾处罚与治疗于一体的强制戒毒,包括对依法不负刑事责任精神病人的强制医疗,以及行政拘留等处罚措施。尤其行政拘留(过去也称“治安拘留”)在我国存续的时间似乎比刑法还长,甚至从目前立法现状看大有蔓延和扩张趋势。如新近修订的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)63条又规定了“行政拘留”处罚措施,虽然其中规定“将案件移送公安机关”,但在公安、交通、海关等行政法律之外规定“行政拘留”实属罕见,不仅当属首次,甚至极具突破性。另外,在今年6月1日起执行的《中华人民共和国网络安全法》第63、67条中也规定了“行政拘留”等等。尤其在弘扬刑事法治和加强人权保护的大环境与大背景下,我国行政处罚中“人身自由罚”不仅没有减少,且在扩大和增加,这不能不引起学界和业内的高度关注。故本文以我国行政处罚中“人身自由罚”存续的原因及解决路径为题,认真梳理、分析和探讨在其程序上如何进行改革,并逐步推动实现其司法化的路径,以此进一步加快和推动我国的刑事法治进程。
  一、原因分析:刑法曾经一度的空白、行政权力过大以及刑罚结构的单一
  众所周知,人身自由是公民的最基本权利,也是人权保护中最为重要的内容。试想,一个人连基本的人身自由都没有,还能干成什么事情?目前国际上对“人权保护”和“人身自由罚”的惯例是司法化,即没有经过正当合法的司法程序,不得随意剥夺一个人的人身自由和基本人权,包括财产权,这是因为财产权也是基本人权的最重要支撑。那么,为什么我国在行政处罚中保留了那么多的“人身自由罚”呢?其历史与现实原因当然是非常复杂的。
  (一)我国刑法曾一度的空白及立法技术的落后与不足
  1949年之前,在中央苏区和陕甘宁边区均有单行刑法。1949年彻底废除国民党“六法全书”之后,由于众所周知的原因,我国在长达30年的时间里一直没有制定刑法典。当然,1951年和1952年也先后制定过《中华人民共和国惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》及《中华人民共和国惩治贪污条例》等单行刑法,总体造成了该时期我国刑法的大面积空白与缺位。当然,在该时期我国定罪量刑的基本依据是刑事政策,故有学者曾生动地将此种现象描述为“政策法”{1}772。其特点是,以政策指导司法实践,在没有刑法立法的情况下主要依靠刑事政策来定罪量刑,甚至1980年以前刑法判案的罪名大都无章可循、随意起名,量刑更是无据可依、轻重悬殊甚大。可以说在解放后30年的时间里虽然我国饱尝了刑事政策的“巨大威力”,但刑法规范与刑事立法基本处于空白,社会秩序的管理主要由刑事政策来调整,包括1979年刑法公布后,刑事政策仍起着不可低估的影响与作用,如“严打”、“从重从快”、“专项斗争”等刑事政策,均在极大程度上直接指导着刑事立法与司法,以致最终形成一种固有的用刑事政策对付犯罪的总体理念。诚然,解放后在刑事政策的指导下我国制定了大量的行政法来应对违法犯罪,如1955年8月25日中共中央在《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》第6条规定了“劳动教养”,1956年1月中共中央发布了《关于各省市应立即筹办劳动教养机构的指示》,阐述了劳教制度集中管制教育的目标及宗旨;1957年国务院公布了《治安管理处罚条例》;1956年2月7日最高检、最高法、内务部、司法部、公安部《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中规定:对于13周岁以上未满18周岁的少年犯,“如其犯罪程度尚不够负刑事责任的??,对无家可归的,则应由民政部门负责收容教养。”后被1979年刑法第17条第4款吸收规定为“政府收容”(可惜至今没有具体规范和充分落实);1990年12月第七届全国人大常委会第17次会议通过《关于禁毒的决定》,1995年1月12日国务院发布《强制戒毒办法》;1991年9月4日第七届全国人大常委会第21次会议通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,其中4条第2款规定了“收容教育”,随后1993年国务院颁布《卖淫嫖娼人员收容教育办法》等。一方面在刑法没有规制的前提下,行政法异军突起,规定了多种限制人身自由的行政处罚;另一方面即便是后来随着我国刑法的出台及法治的不断完善,尤其是立法法规定限制人身自由由全国人大的立法制定,但在制度设计中缺乏正当司法程序监督,由行政机关一手统揽。
  这不仅反映出我国行政处罚中“人身自由罚”的现状及形成的历史原因,且在极大程度上反映出我国刑法立法技术的严重滞后。实事求是地讲,我国现行刑法基本上是前苏20世纪30年代的立法蓝本,加之20世纪后半叶中苏关系紧张,直接影响到学术包括法律专业的充分交流,故1979年制定的刑法及其理论基本停留在前苏联20世纪50年代之前的水平,1997年刑法修订时由于涉及与刑事诉讼法的同步问题,使得修订时间十分仓促与匆忙,以至于连对公有和非公有企业保护不平等问题都没有来得及解决,甚至文字粗糙之处比比皆是,罪名虽然由原来200个左右增加至现在的468个,但罪名的体系化、准确性和相互衔接性等存在诸多问题,在量刑方面各个罪名和法定刑相互之间缺乏平衡。加之我国刑法“既定性又定量”构罪标准所造成的法网不严和两法衔接不够等情况也十分突出,致使在过去司法实践中刑事案件因证据不足而被劳动教养的现象十分普遍,甚至动用其他“人身自由罚”做补充或补救。所以导致我国行政处罚中存在大量的“人身自由罚”,直至现今仍在持续扩张,这不仅不利于对基本人权的切实保护,甚至直接影响到我国刑事法治的现代化进程。
  (二)我国行政权力的过大以及人权保障的滞后与缺乏
  长期以来,出于巩固政权和镇压敌对阶级的需要,我国的行政权力一直处于强势地位,甚至超过司法权。突出表现是政法机关在传统认识上公安机关是老大,包括其领导级别配备一直是同级党政机关的常委或副市(县)长,而法院院长和检察长虽然也在“一府两院”的体制下享受副市(县)待遇,但不属于副市(县)级实职,更不可能是常委,甚至出现前些年最高人民法院院长经常给公安部长“汇报工作”的情况。[1]包括行政执法的独断性(像公安机关在治安管理处罚中的行政拘留权、过去的劳动教养审批权、现在的收容教养、收容教育和强制戒毒审批权等,明显表现出“既是裁判员又是运动员”等不符合法治规则的情况),甚至表现出极大的不可控性,如发生在北京的黄某某嫖娼案,在被拘留了15天后又被收容教育6个月,显然违背了“一事不再理”的法治原则。这些不合时宜的执法与典型案例在程序上忽视了法治的基本原则,究其原因,主要是没能从程序上对“人身自由罚”的行政处罚实行司法规制。这对于一个法治国家而言简直是不可想象的,显然其在极大程度上阻碍了我国刑事法治的进程,甚至影响到执法与司法的公平与公正,必然导致社会矛盾的突出,并最终影响到社会稳定。在法治原则下行政机关不应有“人身自由罚”的终局裁决权,被执行人一旦对行政执法提出异议,执法机关应立即停止执行,进而转由司法机关进入正当程序并最终裁决,这早已是法治国家的通行规则与惯例。但长期以来由于我国行政权力过大,不仅行政执法中仍存在较重的“人身自由罚”,甚至屡屡出现行政机关及人员随意侵犯人权的事件。最近被炒得沸沸扬扬的北京雷某案,以及深圳两个女孩儿被无端查验身份并被侮辱案等,均在极大程度上反映出公权力过大及其与私权利严重不平衡的现状,很值得深入分析和研究。
  当然,公权力与私权利的博弈是一个永恒的话题,也是影响一个国家法治进程与法治化水平的重要因素。亚里士多德曾经为“法治”确立了两大标准:(1)制定的法律获得普遍服从;(2)普遍服从的法律应该是制定的良好的法律。{2}199当然,作为刑事法治建设应当重视亚氏的这两个标准,特别是“良法标准”。所谓“良法标准”是指在全球人权保护日益高涨的背景下,在整个刑事司法运作过程中坚持打击犯罪和保障人权同等重要的理念,甚至“人权保障优先”的理念{3}。那么又怎样树立“人权保障优先”理念呢?首先,用“人权保障优先”的理念引导立法与司法。因为法律制度的优劣直接决定着人权保障的“质量”,即建立或确立所谓的“良法”。其次,把尊重和保障人权作为评价执法工作的重要标准。作为执法人员要时刻警示自己不能随意侵犯他人人权,一定要严格依法办事。最后,严厉惩戒国家执法与司法人员的侵犯人权行为,对于该种行为必须予以及时纠正。只有充分保障人权,构建良好的执法与司法体系,才能最终构建和谐社会,使人们安居乐业和维护持续的社会稳定,目前来讲我国需要加强的正是这一点。
  如上所述,在具体的制度设计中尤其在行政处罚制度的规制上,将行政处罚中“人身自由罚”司法化是重中之重,也是法治社会的最基本要求,更是尊重人权的切实保障。我们历来不否认打击犯罪的重要,但打击犯罪要从根本上转变观念,要尊重事物产生与发展的基本规律。像20世纪80年代曾一度主张的“消灭犯罪”,就是违背人类社会管理规律的,也是不现实的。实践证明,犯罪不可能被消灭,只能在一定程度上予以控制。只要有人类的地方就会伴随着犯罪的存在,从某种程度上讲它还具有一定的社会排污功能,其也在客观上促进了社会的管理与发展,包括立法水平与防盗技术的提高。执法与司法,关键是将犯罪打击得适中,遏制在可控范围之内,并发挥其反面教材的作用。尤其在遇到打击犯罪与保障人权发生矛盾与冲突时,要毫不犹豫地树立“人权保障优先观”,而不是一味地打击犯罪,尤其不能为打击犯罪而破坏人权保护。实践中有一种错误观念和认识,认为被告人的人权是人权而被害人的人权就不是人权了吗?其实这是一种误解,二者并不矛盾。被害人的人权固然要保护,但被告人的人权也不能忽视,因为此时被告人的人权保护更加急迫和需要,否则就会出现顾此失彼,甚至出现偏颇。还有人讲,要打击犯罪与保障人权并重,其实这也是不可能的,比如在处理案件时(尤其面对具体问题),要么倾向于打击犯罪要么倾向于保障人权,二者必选其一,永远不可能同时并进。当然,如果能够做到人权保障优先,也就使得每一个公民都具有安全感,否则当别人权利受到侵犯时,你总是抱着事不关己、高高挂起的态度,不肯为别人的正当权益保护做出支持和呼吁,有朝一日而当自己的权利被侵犯时,别人或许也会以同样的方式与态度对待你,这也就必然造成“人人自危”,应当说这是非常可怕的。尤其在行政权力持续强大时,也就必然会经常出现私权利被侵犯的严重不平衡现象。所以说,“人权保障优先”的理念是法治国家的重中之重,也是社会主义法治理念的核心,只有如此才能真正保持公权力与私权利的相对平衡,并使得我国社会秩序长期稳定。长期以来,也正是由于缺乏“人权保障优先观”的理念,不仅在行政处罚中设置了许多“人身自由罚”,而且在执法中随意地侵犯公民权利,甚至不通过正当司法程序动则剥夺公民的人身自由。
  (三)刑罚结构单一及对人身危险犯防控的薄弱与缺失感觉黑人都特别团结
  众所周知,我国刑法典中规定的刑罚处罚内容基本上是“一元结构”的制裁体系,也即只有“刑罚”而没有“保安处分”。而国外的刑罚制裁体系大都是“二元结构”的,也即既有“刑罚”又有“保安处分”。与之相比较,我国刑法还缺少了对“人身危险犯”的整体防控与规制。然而,却在刑法之外有大量类似于“保安处分”的“人身自由罚”制度存在,如过去的劳动教养,现今的收容教育、收容教养、强制戒毒、强制医疗、行政拘留等。正像有学者早就指出的那样,“可以断言我国现行社会控制体系中无保安处分之名,却有保安处分之实。”{4}177事实上在我国的现行行政法律法规中,甚至在我国的刑事政策中,仍然规定有多种类似于保安处分性质的行政处罚措施和政策倾向,如收容教育、收容教养、强制戒毒,以及为上访人员举办各种类型的所谓“学习班”,这些措施在基层至今仍然在被强化和使用。
  诚然,就劳动教养制度本身而言,并非一定要废除,实际上其具有相当的对违法犯罪的调控功能,甚至就实体内容来说还具有一定的合理性,而其中的关键和要害是立法的合法性和正当程序的设置问题。特别是我国刑法规定的是“既定性又定量”的构罪标准,故行政执法与刑事司法衔接难的问题是显而易见的,像过去对于具有人身危险性和证据不足的案件,原本可以通过劳动教养予以消化和缓冲,但如今劳教制度被废止后在该方面就有很大的缺位。当然我们也注意到,近些年来国家立法机关通过刑法修正案持续弥补低位阶刑罚与行政处罚不能有效衔接的矛盾与不足。但无论如何,在我国刑事制裁体系中基本没有或“人身危险犯”规则不足的情况下,便直接影响了犯罪的有效防控,甚至常常导致我国刑事防控网频频告急,其中的复杂因素不言自明。所以说,正是由于违法犯罪制裁体系的不完善或不够健全,在客观上也才需要行政处罚中通过设计“人身自由罚”来弥补现行制度和体制中的不足,并加强对“人身危险犯”打击缺位的制度弥补。然而,如果不经过正当程序在行政处罚中实施“人身自由罚”,也就必然导致对公民基本人权的肆意侵犯。由此可见,当务之急是将仍然存在的收容教育、收容教养、强制戒毒、行政拘留等刑法典之外剥夺人身自由的规定进行立法合法化和正当程序的规制,甚至从司法机制上尽快司法化。当然在制度设计上,也应考虑把收容教育、收容教养、强制戒毒等中的处罚力度降低,不仅在拘禁时间长短上不能超过刑法,而且在处罚的类型和人身自由剥夺的宽松程度上也应更加灵活,如可以每天执行半天,甚至晚上可以回家等,以便同刑法中的处罚措施进行区别和有效对接。
  二、解决路径:通过“特别行政处罚程序”实现其司法化并规制案件范围
  目前我国行政处罚中“人身自由罚”的现状及扩张趋势令人担忧,且由此导致执法不规范及其矛盾的增多,因此解决是迟早的事,只是需要进行路径选择。应对方案主要有三:一是维持目前行政法律体系的现状,仍旧通过加强对行政处罚的内部监督,也即不实行“人身自由罚”的司法化。二是打破现行行政法律体系,行政处罚的最终裁决权一律由法院行使,也即实行全面的行政处罚司法化。三是在不改变现行行政法律体系的前提下,只通过确立“特别行政处罚程序”并划定一定的案件管辖范围来实现行政处罚中“人身自由罚”的司法化(或许在适当时候也会逐步实现“大额财产罚”的司法化)。{5}比较这三种方案,第一种方案几乎是毫无意义的,从某种程度讲,法治的关键与核心是权力制衡,如果只是在现有法律框架下做些加强和督促,并不能从根本上解决法治的基础性或根基性条件,也无法从根本上满足制约与制衡的功能需求,即是说从法治改革来讲基本上是原地踏步。而第二种方案又不完全符合我国国情和社会现实,尤其是彻底打破或者改变现有行政法律体系,不仅法治环境与法律技术水平无法达到,而且还极有可能因法律改革跨度太大引起管理上的震荡与社会的不稳定。因此,也不是一个符合时宜和十分稳妥的方案。相对而言,第三种方案介于两者之间,既可以稳步推进改革又不至过于冒进或激烈,尤其该方案还可以根据法治进程分阶段地进行,如第一步先实现行政处罚中“人身自由罚”的司法化,第二步在法治环境日渐成熟和立法技术匹配的情况下,再依次解决行政处罚中大额或全部“财产罚”的司法化。如此稳步推进,不仅可以逐渐改善法治环境,而且适度加快了我国的刑事法治进程。在第三种方案中,首要解决的是人权保障,并尽快实现行政处罚中“人身自由罚”的司法化。当然,在立法技术上需要法官独任判与案件直诉的配合,以及通过“特别行政处罚程序”中案件的管辖范围来确定和稳步提升行政处罚司法化的进一步落实。也即先实现行政处罚中“人身自由罚”的司法化,在条件成熟或法律技术许可的情况下再逐步实现行政处罚中大额或全部“财产罚”的司法化。
  (一)“特别行政处罚程序”的价值核心:“人身自由罚”的司法化及人权保障
  “人身自由罚”的基本刑事性质决定了必须对其实行司法化,以达至保障人权。可以说,这也是现代人类社会对法治的最基本要求,更能体现现代社会主义法治的核心价值观,故此也是世界各国法治化进程中的必然趋势。据对法治国家的考察,法治进程的最终目标是实现行政处罚的全部司法化,尤其是“人身自由罚”与“财产罚”的司法化。“人身自由罚”的司法化不需要更多解释,试想一个人如果没有人身自由还能有什么权利能够保障,所以首先要实现行政处罚中“人身自由罚”的司法化。而为什么也要实现行政处罚中“财产罚”的司法化呢?这是因为“财产权”也是基本人权的核心内容,同时也是保障人权的最重要支撑。试想一个破衣褴褛和穷困潦倒的人,甚至整天以乞讨为生的人还有什么人格尊严?所以,行政处罚中“财产罚”的司法化也很重要,以此保障每一个公民的基本财产安全,故对其的保护同样需要尽快实现。显然,我国行政处罚中“人身自由罚”的司法化至今尚未实现,仍保留着行政机关可以裁决15天的行政拘留、1-3年的收容教养和6个月到2年的收容教育,以及2年的强制戒毒等。虽然也有一定的行政诉讼救济制度设计,但众所周知我国行政诉讼的受案范围少得可怜,加之我国目前行政权的过度强势(包括司法机关的财政都归地方政府管辖),又怎么可能轻易地接受“民告官”的普通诉求呢?即便予以受理,也常常是久审不决或草率行事,甚至一些地方动则干预正常的司法活动,甚至司法机关对符合行政立案条件的也不敢轻易立案。当然,最终损害的是公民和企业的基本合法权益,还有司法机关的公信力,包括党和政府的形象与威信。就连上海这样法治环境相对较好的地区,2013年对几十个公民告上海市政府“请求公布处理上海火灾事故小组名单”的行政官司,也竟然以驳回起诉而告终。理由是:由于处理事故的小组名单是上海市委发的文件,所以上海市政府无权提供。这简直是对普通公民知情权的一种蔑视和亵渎,甚至是“党政不分”的集中体现,难道在这样一个执政党与政府共同处理政务的体制里,竟能以这样的不正当理由牵强处理或回避涉及公民基本权利保护的案件吗?更不要说存在几十年的“劳动教养”问题,众所周知,早在1996年我国行政处罚法中就明确规定,涉及人身自由的处罚必须经由全国人大基本法律规定,且在2000年的立法法中再次重申涉及人身自由罚的法律如不是由基本法律规定,必须在2001年12月31日前修改完毕,没有修改的一律作废。平时我们一再号召公民学法、懂法、守法,然而长期以来竟然一直在使用早已没有法律效力的“劳动教养”措施处理案件,以致今天仍在使用收容教育、收容教养等处罚措施,甚至没有正当程序。因此,尽快建立行政处罚中“人身自由罚”的司法化正当程序,早已是当务之急,必须尽快实施。
  如上所述,人身自由是公民的基本权利,也是人权保障中最为核心的内容。但长期以来,由于我国行政权的强势和行政立法与执法的工作惯性,行政执法具有极大的独断性(不可控性),且很难受到司法上的制约,即没能从根本上司法化。显然,这在较大程度上阻碍了我国的法治化进程和人权的切实保障,甚至影响到执法与司法的公平与公正,最终导致社会矛盾日渐突出,在极大程度上严重影响了社会稳定。国外的行政机关是没有“人身自由罚”和“财产罚”的终局裁决权的,行政执法一旦被执行人提出异议,执法机关必须立即停止执行,而由司法机关最终裁决,这似乎已成为法治社会的“一个铁则”。然而,由于我国行政权力过大,导致行政执法中仍然存有重于刑罚的“人身自由罚”的存在,包括劳动教养废止后仍旧存在的收容教养、收容教育、强制戒毒和行政拘留等。加之行政执法不具有严格性、严密性和平等性,甚至执法的任意性、随意性、选择性也甚为严重,最终导致执法和司法不公以及行政执法与刑事司法无法有效衔接。因此这种状况必须尽快改变,尤其是“人身自由罚”最终裁决权应当由法院行使,也即必须经过正当司法程序和真正实现其司法化。
  (二)“特别行政处罚程序”的内容规范:实行法官独任制和行政机关直诉
  由于“人身自由罚”的性质所决定,“特别行政处罚程序”在制定时其立法理念和程序设置主要应参照刑事诉讼法程序,并重点设计以效益和效率优先的简易化程序。当然由于罪与非罪性质的不同及其区分,二者也应有所不同:(1)如上所述在公正与效率问题上,“特别行政处罚程序”应把效益或效率视为更加优先的地位,而刑事诉讼法则更加注重或充分体现公平公正。(2)在证据要求问题上,“特别行政处罚程序”对实体的要求和证据标准没有刑事诉讼法要求的严格,如后者对案件事实和实体的要求是“排除一切合理怀疑”,就证据的证明标准而言必须达到95%~97%,而后者由于出于司法效益或效率的考虑,不仅要设立简易审程序,甚至要有法官独任制的审判机制相配套。
  当然在法官选任问题上,由于制定法(大陆法系)和判例法(英美法系)的法律文化传统不同,因此或许在法官选任的标准上也不会完全一致。如美国的治安法院负责审理一般的轻罪或轻微罪案件,法官不一定是法律科班出身的法学院毕业生,往往是由当地一些有文化、明事理、懂当地风土人情有威望的人来担任,处理的案件也大都是些轻微的伤害及民事纠纷。之所以如此当然也与美国的法律文化、政治背景、宗教和法治环境有关,同时与他们的整体法律文化信仰有关。而在欧洲大陆法系国家却大都使用法律科班出身的人做法官,以示严格和正规,也在极大程度上体现出了法院处理案件上的严肃性。显然我国系根植于大陆法系的国家,虽然也有“中华法系”之称,但同大陆法系国家一样均属于制定法国家,故传统上还是使用有文化的人担任法官,尤其是如今的法官法明确规定,必须受过良好的法律职业教育并取得国家认可的“法律职业资格”才能担任法官。包括法官独任制审判在我国也不是没有,比如认罪轻案中的“简易审”,一般都由一个法官独任,在一些简单的民事案件中,也普遍采取法官独任的审判机制。另外,由于我国人口众多,法学人才的培养量也相对较大。[2]故尽管是一般性的行政违法案件或轻微性的刑事案件,又在基层人民法庭,但就法官的素养而言总归是越高越好,并以此来确保基层办案的高质量。包括由于所涉案件大都是一般性的行政或民事违法或者微罪,故法官独任审判制已足够满足审判需求,不需要组成合议庭。
  诚然,在当今社会,尤其是随着现代法治的高标准要求,使得司法价值的取向往往也会呈现出多元化的趋势。包括公正、效益与效率等可谓是任何司法活动中所要追求的“三位一体”的多元化的价值目标,但他们之间的关系如何定位?也是近些年学界一直争论的热点和焦点问题。首先,公正与效率的关系是静态和动态的有机结合。通常认为,公正是任何诉讼的核心点和重要基础,而效率又是公正的基本前提和有效保障,可以说两者在诉讼价值的追逐过程中是互助前进和发展变化的。然而,一旦发生冲突二者的关系又应当如何处理呢?我一直以为,诉讼效益应当是协调公正与效率的最佳平衡点。也只有如此,才使得我们在司法实践中既保持理性,又不脱离现实,为社会提供最大程度的公正与整体效益。在行政处罚中,公正与效率的平衡也是其主要追求的目标,其中降低证据的证明标准,进行认罪轻案的简化审,加大刑事和解的力度,甚至进行行政机关的案件直诉等,都是为了提高诉讼效率而设置。当然,限制行政权力,进一步扩大司法权或树立司法权威,包括实现人身自由罚的司法化等,又都是公正的直接体现。
  在美国,行政机关直诉的现象可以说比比皆是,当然其办案效率及其优势也就十分明显,不仅可以避免案件移送过程中的多重环节及其不必要的时间浪费,而且行政案件大都具有专业性,如工商、税务等专业性很强的案件等,均能发挥出直诉的效率、专业、质量等许多优势。甚至为了配合行政机关直诉的优势,还专门配备了自己的专业警察,如工商警察、税务警察、环境警察、卫生警察、校园警察等。假如全部实现司法化后,都像过去检察院办理案件那样,又是一个较长时间转换办案机关,恐怕效率实在太低了。再者,由于我们在对行政性刑事违法案件的处理上有一个政策性前提,即不进入刑事登记,所以完全没有必要像刑事案件那样设置那么严格和繁琐的程序,通常此类案件大都是以赔偿和罚款来解决问题。
  综上所述,行政机关直诉的办案优势十分明显,不仅可以避免案件移送过程中不必要的繁琐环节及其所造成的时间浪费,而且行政案件大都具有专业性,如工商税务的案件等,假如全部实现司法化后,都像过去检察院办理案件那样,又是一个较长时间转换办案机关,恐怕效率实在太低。当然也许有人会担心,行政案件那么多,行政机关直诉,法院是否能够应付得了或司法成本是否会大幅度上升?或许这些担心是有道理的,但我们切记不能因噎废食,更不能怕提高司法成本就一味牺牲公正。更何况,如此的设计最终也是为了大幅度平息社会矛盾,我们只有做到严格执法、刚性执法、公正司法,并告诫全社会客观公正的司法标准,才能真正起到规制人们行为的作用,甚至通过一定的时间阵痛最终把案件的数量降下来。
  (三)“特别行政处罚程序”的管辖界定:“人身自由罚”与大额“财产罚”案件
  如上所述,在行政处罚中“人身自由罚”司法化的过程,我们不仅可以通过设立“特别行政处罚程序”来实现“人身自由罚”与“大额财产罚”,而且通过该法还可以规定“人身自由罚”司法化的案件管辖范围。如此在不改变现行法律体系,甚至在没有根本改变现行《治安处罚法》《环境保护法》《网络处罚法》,收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等仍然由行政机关管辖的情况下,完全可以通过“特别行政处罚程序”实现其司法化,并在此法中设置一定的“案件管辖范围”来控制行政处罚案多人少的问题,从而在不改变现有行政法律体系的情况下逐步实现行政处罚中“人身自由罚”的司法化,未来适当时候再逐步实现“财产罚”等的司法化。当然,如果随着我国行政处罚司法化进程的不断推进,一方面有可能在“人身自由罚”的内容上系统进行“实体立法”的改革方案,像2005年全国人大立法规划所宣布的所谓“违法行为矫治法”等,或根据需要针对“人身危险犯”制定所谓的类似于“保安处分”(立法名称并不重要,关键是类似的立法内容)等的立法;另一方面也可以根据法治进程逐步扩大行政处罚“司法化”的范围,如在完成了行政处罚中“人身自由罚”司法化的基础上,将其范围逐步扩大至“财产罚”、“资格罚”、“申诫罚”和“名誉罚”等。无论哪个方面的推进,或是两个方面的同时并进,都将使得该“特别行政处罚程序”立法以及未来包括对“人身危险犯”规制的实体立法能够发挥更大作用,从而进一步推动我国的刑事法治进程。
  三、案件范围:以行政拘留、收容教育、收容教养和强制戒毒为核心内容
  显然,“司法化”的案件管辖范围由“特别行政处罚程序”的立法所规定。也即在不打破现有法律体系尤其是刑法规制的前提下,由“特别行政处罚程序”规定行政处罚中的“人身自由罚”,也即行政拘留、收容教育、收容教养、强制戒毒等的案件管辖范围[3],且与刑法和未来的刑事登记立法相衔接或相配套,来具体运作和实现行政处罚中“人身自由罚”的司法化,以此推动我国的刑事法治化进程。具体的案件管辖范围包括:
  (一)“行政拘留”案件:针对非拘留不可或极端情况之下采取的措施
  如上所述,在我国“行政拘留”处罚一直是以“治安拘留”为主体的,治安处罚制度于1957年确立,即国务院颁布的《治安处罚条例》。当时我国没有刑法典,包括后来学术界一致公认“治安处罚法”是小刑法。该条例经过1986年、1994年和2005年三次大的修改,最终易名《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安处罚法》)。值得注意的是,在2005年修改的《治安处罚法》中删去了“劳动教养”的所有内容,可见在当时立法者就有预见要解决劳动教养问题。然而,长期以来我国治安管理处罚权具有主体的专一性、行为的命令性、实施的广泛性、强制措施与处罚的人身强制性等特点。治安管理处罚权在实践中也一直被滥用,主要表现在刑讯逼供、处罚随意、不规范地采取强制措施和使用警械等。显然,被滥用的根本原因就在于该项权力运行中始终缺乏来自外部的有效监督,至今还是由公安机关一家说了算。所以有学者建议,必须加强对治安处罚权的制约与监督,包括采用由检察机关签发令状,对行政强制措施进行控制;由法院行使对公民权利义务影响较大的行政处罚裁决权,对行政处罚予以控制。{6}也即行政处罚的司法化问题,包括将其处罚权尤其是“人身自由罚”的处罚权,一并纳入“特别行政处罚程序”法的控制范围,以尽快实现刑法与行政法在处罚违法犯罪问题上的有效衔接。
  在传统意义上,行政拘留是指公安机关对违反治安管理的行为人,依法在一定时间内剥夺其人身自由的一种治安管理处罚方法。{7}211可以说,行政拘留是治安管理处罚中最严厉的一种处罚措施,实质属于刑法性质。故行政拘留针对较严重的行政违法行为,是由法定行政机关依法对行政违法人在短期内剥夺其人身自由的一种行政处罚措施。通常是针对严重违反《治安处罚法》的行为,但不构成犯罪,而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。行政拘留的时间一般不超过15日,但合并执行可达20天。另外,《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《交通安全法》)分别在第88、91、96、99条共四处,针对违法交通法规行为也规定了行政拘留。当然,对拘留不服的可以提起行政复议、行政诉讼,期间被处罚人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的,可申请暂缓执行。还有,2014年4月24日修订后的我国《环境保护法》63条规定了针对违反环境保护法的新的“行政拘留”种类(既非治安拘留也非交通拘留):“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一,尚不构成犯罪的,除依照有关法律法规规定予以处罚外,由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留:??”。如上所述,《网络安全法》也在第63和67条分别对“从事危害网络安全的活动,??尚不构成犯罪的”和“设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,或者利用网络发布涉及实施违法犯罪活动的信息,尚不构成犯罪的”,由公安机关处以行政拘留。显然,这些规定扩大了“行政拘留”的适用范围,也为进一步研究行政拘留提供了新的视野和空间。
  当然,上述讨论的行政拘留指的是一种处罚性质,那么基于行政执法的需要,那种暂时强制性的对人身的“拘留”(即非处罚,而是一种如同刑事拘留或司法拘留的临时性“强制措施”性的人身“扣留”)是否存在呢?回答是肯定的。这就是由《中华人民共和国海关法》(以下简称《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{2}亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京:商务印书馆,1965.

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{4}梁根林.保安处分制度的中国命运.理性与秩序[M].北京:法律出版社,2002.

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{6}崔进文.治安管理处罚权的司法控制[J].人民检察,2010,(12).

{7}李晓明.行政刑法新论[M].北京:法律出版社,2014.

{8}谢川豫.危害社会行为的制裁体系研究[M].北京:法律出版社,2013.

{9}李晓明.尴尬与困境中的抉择—我国劳教立法改革再研究[J].法商研究,2003,(6).

{10}王韶方.试论对收容教养决定的司法审查[J].安阳大学学报,2003,(4).

{11}董邦俊.论我国保安处分制度之构建[J].学习论坛,2010,(11).

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