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【期刊名称】 《清华法学》
国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免问题
【作者】 黄世席【作者单位】 山东大学
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资仲裁;执行仲裁裁决;国家豁免;限制豁免
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 95
【摘要】

国家作为一方当事人参与国际投资活动、发生争议诉诸仲裁后,在执行仲裁裁决的过程中就有可能出现国家豁免抗辩的问题。对绝对豁免和限制豁免的不同适用会使类似案件得到不同的判决结果,但是限制豁免还未形成为习惯国际法。仲裁过程中国家豁免的放弃并不同于诉讼过程中管辖豁免和执行豁免的放弃,后者需要单独的声明。外交财产、央行财产以及军事、文化等财产一般享有执行豁免权,其他的财产则可能因为商业用途或者非主权目的而不能得到豁免。

【全文】法宝引证码CLI.A.1165662    
  
  仲裁是解决国际投资争议包括民间投资者与东道国政府之间的争议的一种主要形式。除了双方当事人在有关的投资合同中专门规定仲裁条款或者缔结解决争议的仲裁协议外,投资者本国和东道国政府之间签订的双边投资条约也是仲裁解决投资争议的主要依据之一,甚至可以说是最主要的仲裁依据。在有关争议发生后不诉诸法院而是采取仲裁的方法解决争议,其目的也是保证仲裁裁决能够得到强制执行。问题是,如果有关国家败诉但不主动执行仲裁裁决而被对方当事人诉至法院强制执行的情况下,主权国家所享有的国家豁免能否在执行仲裁裁决的诉讼过程中予以适用?或者,在提交仲裁时国家所放弃的豁免权是否意味着也自动放弃在诉讼过程中的管辖豁免和执行豁免?由于不同国家所主张的豁免权理论不同,其对绝对豁免和限制豁免所采取的不同主张也直接导致本国法院能否对涉及仲裁裁决的执行诉讼是否享有管辖权和执行权,这也当然对法院地国直接引进外国投资和对外投资活动具有很大的影响,因此对本问题有进行研究的必要。本文首先对2011年我国香港法院判决的刚果(金)案和瑞典及德国法院分别判决的Sedelmayer案进行分析,其次对国家放弃仲裁豁免是否等同于放弃诉讼过程中的管辖豁免和执行豁免进行讨论,然后从习惯国际法的角度探讨限制豁免问题,最后对法院执行仲裁裁决过程中分别涉及的不同国家财产的种类以及是否享有豁免权进行研究,并在此基础上总结出当前国际投资仲裁裁决执行过程中所需要注意的国家豁免权问题。
  一、问题的提出
  目前,无论是作为资本输出国进行对外投资还是作为东道国吸引外来投资,主权国家在国际投资中占据越来越重要的地位,在法院针对国家提起诉讼的案例也在不断增加,当然也就不可避免地会出现主权国家的豁免权问题,尤其是国家作为国际投资法律关系的主体,其从事的活动是否可识别为商业性活动并且因此享有豁免权?不同国家尤其是发展中国家和发达国家对此问题有不同的看法,导致相关国家的法院对类似投资仲裁裁决的执行做出不同的判决。2011年7月,瑞典最高法院就Sedelmayer案判决要求俄罗斯政府执行国际商会仲裁院(ICC)仲裁裁决;9月初,我国香港终审法院就刚果(金)案裁定对刚果共和国不具有管辖权和拒绝执行仲裁裁决,这两个判决是近期国家法院执行国际投资仲裁裁决过程中受到国家豁免权理论影响比较明显的两个典型案例,因此做一简单分析。
  (一)刚果(金)案
  1980和1986年,前南斯拉夫的Energoinvest公司和扎伊尔共和国以及该国的一个电力公司签订的两份贷款协议都规定了ICC仲裁条款。扎伊尔当事人拖欠还款后,Energoinvest提起仲裁并得到了有利于该公司的两份仲裁裁决,后将该裁决出售给美国FG公司。2007年,扎伊尔的继承者刚果(金)共和国[以下简称刚果(金)]和我国中铁签订了前者向后者提供开矿权的融资协议,换取后者于刚果(金)投资大量基建。FG公司以刚果债主身份,于2008年5月向香港特区法院提起执行ICC仲裁裁决的诉讼,申请截留中铁应向刚果(金)支付的矿权费。刚果(金)认为,向国营的中国中铁提供矿产开采权,以换取中国中铁在当地的大量基建投资,属两个主权国的国家行为,根本不容香港法院做出裁决。即使主权国的国家行为说法不成立,刚果(金)在港也享有“绝对外交豁免权”,刚果(金)毋须还债。原审时刚果(金)获判胜诉,美国FG公司不能向中国中铁讨债。[1]
  上诉法院坚持香港沿用的普通法制度,以2比1推翻原审判决,裁定有关交易不能得到绝对外交豁免。法院认为刚果(金)将有关争议提交仲裁的行为至多只是放弃诉讼豁免,而且此类弃权并不意味着也放弃了裁决执行过程中的豁免权,后者需要单独的弃权声明。如果法院拒绝适用限制豁免,其也就没有管辖权,那么我国中铁向刚果(金)支付的费用也就能免于执行。但是限制豁免理论已经成为习惯国际法的一部分,并且已经融入香港的普通法体系之中,在香港回归我国之后并且在我国法律没有相关规定的情况下,优先适用香港普通法的规定。因此,法院认为应当适用限制豁免理论,驳回刚果(金)的请求。[2]刚果(金)上诉至终审法院。
  2011年9月8日,香港特区终审法院就刚果(金)欠款一案做出最终判决,判决遵循全国人大常委会的释法结果指出,香港特区法院对刚果(金)并无司法管辖权。根据释法结果,香港应跟从内地,给予刚果(金)绝对外交豁免权。香港法院不得受理以外国国家为被告的诉讼,除非该国放弃其豁免权,并且提交仲裁请求并不等于放弃其豁免权。[3]特区终审法院的判决明确了特区一项重要的法律规范,确认了中央人民政府奉行的绝对外交豁免原则适用于香港特区。
  (二)Sedelmayer案
  德国籍的Sedelmayer在美国成立的同名公司和俄罗斯圣彼得堡警察局联合成立的法律服务公司兴建的大楼被俄罗斯政府征收。根据两国签订的双边投资协议规定的仲裁条款,Sedelmayer向瑞典斯德哥尔摩仲裁院提起征收补偿的仲裁请求,仲裁庭于1998年裁定俄罗斯政府赔偿2350万美元加利息。[4]俄罗斯拒绝赔偿并在瑞典提起撤销之诉,初审法院2002年判决驳回俄罗斯的上诉请求,Sedelmayer开始寻求执行渠道。在执行过程中,执行机关发现在瑞典的所有人注册为俄罗斯联邦的一处不动产被60个个人和两家公司所使用,问题是因为使用该房屋而向俄罗斯政府缴纳的租金能否作为执行的对象。2005年5月执行机关拒绝执行该裁决,Sedelmeyer对该决定提起异议,首先地区法院坚持该裁决,但是上诉法院推翻了该裁决,同时裁定可以从租金中扣除赔偿。俄罗斯随后将该判决上诉至最高法院,声称该大楼是俄罗斯驻瑞典的贸易代表团拥有的财产。
  2011年7月1日,瑞典最高法院做出了有利于Sedelmayer的判决,[5]裁定执行仲裁裁决,有关费用从前苏联驻瑞典的贸易代表团曾经使用的房屋租金中扣除。法院判决该设施实际上是作为商业目的而不是外交事务所使用,不属于国家豁免的范围。但是国家豁免问题的限制性实践做法表明豁免权只能适用于国家的主权行为,国家的商业或者其他私法行为不能享有管辖豁免。而且,国家平等所产生的后果也包括执行豁免,执行国家的财产被认为是对国家主权的侵犯。因此,如同管辖豁免,在执行豁免的问题上也有限制性的做法。即对国家财产的执行豁免只能适用于所谓的官方的国家财产,对于那些有关商业目的或者打算作为商业目的使用的国家财产,即使有关国家没有放弃其豁免权,仍然可以采取执行措施。另外,瑞典最高法院以前的判决指出:外国不能因为其驻瑞典大使馆的房屋租金问题要求享有豁免权。即使在国家豁免问题上有不同的观点,但是至少可以执行某些国家的财产基本上得到了公认。尤其是,本案有关财产在申请强制执行时并不是作为俄罗斯联邦或者贸易代表团的官方目的而使用的财产,其中被外交人员使用以及存放外交档案和车辆的房间是《维也纳外交关系公约》所保护的财产,其他的私人目的所用的房屋既不是商业性的也不是官方的用途。鉴于此,法院判决有关财产的主要部分并不是俄罗斯联邦所主张的官方用途,其使用也不具有使该财产免于执行豁免的特殊性质,俄罗斯联邦政府应通过有关财产租金的收入赔偿对方的请求。
  无论如何,在外国投资者要求执行国家财产所引发的豁免问题上,这两个判决都是2011年比较典型的判例。该问题的复杂性以及解决方法的不同之处在2004年《联合国国家及财产管辖豁免公约》中得到了体现,而且两个判决都提到了该公约所主张的限制豁免理论。尽管俄罗斯和我国都是该公约的签字国,但是其并没有生效,因此即使有关法院判决引用了该公约,其仍然没有约束力,有关判决的实际根据是本国或者本地区长期坚持的限制豁免实践。
  二、管辖豁免与执行豁免的放弃
  前述两个案例所提出的首要问题是,在国家作为当事人参与国际投资仲裁并放弃其豁免权后,能否视为也放弃了管辖豁免和执行豁免?根据限制豁免理论,主权国家签订仲裁协议时,其就不能在管辖权问题上主张豁免权的抗辩,通常认为签订仲裁协议或者提交仲裁的请求构成放弃管辖豁免,国家有遵守仲裁协议的义务。然而,根据美国、英国、德国以及法国等国家的立法和实践可以看出,该问题的适用有些限制,即外国国家在某些情况下,尤其是从事商业活动时不享有法院地的管辖权豁免,法院可以据此确立对外国国家的管辖权。因此,这些国家通常并不在其本国境内执行外国国家的财产或者银行账户,除非有关证据表明该财产的使用是商业性的。谁敢欺负我的人
  尽管主权国家签订仲裁协议就意味着放弃了管辖权豁免,但是通常并不认为其也放弃了执行豁免。或者说,自愿服从法院的管辖权并不意味着对执行豁免的放弃。[6]这就需要理解管辖豁免和执行豁免的关系。根据美国《外国主权豁免法》(FSIA)第1605和1610条规定,有两种国家豁免,即管辖权豁免和执行豁免。两者之间是彼此独立的,即使某国家可能参与诉讼,其在执行方面也享有豁免权。如果某主权国家同意在美国领土内进行仲裁,或者要求美国法院根据国际公约对某仲裁协议或者裁决予以承认与执行,那么该国家就不能免于美国法院的管辖,其不享有主权豁免,不过也不能因此就认为其自动丧失了执行方面的豁免权。譬如在利比亚美国石油公司案中,[7]法院根据美国FSIA1605(a)(6)条规定拒绝了利比亚提出的管辖权豁免的抗辩,指出通过明示同意修改有关协议中的仲裁条款和法律适用条款,利比亚政府已经放弃了其主权豁免权。
  至于管辖豁免和执行豁免的关系,美国联邦第九巡回上诉法院在伊朗国防部案[8]中指出:外国国家放弃管辖权豁免并不能认为其也放弃了国家财产的执行豁免权,因此伊朗国防部参与仲裁并且放弃管辖权豁免的行为并不是也放弃了执行豁免权。据此,大多数法院判决拒绝了外国国家所享有的管辖权豁免,法院可以确立自己所拥有的管辖权,但有必要确立的是有关仲裁活动必须发生在美国领土内,并且外国国家的活动和美国有最低程度的联系以确保自己对外国国家的属人管辖权。但是如果在美国的外国国家财产是用于商业目的(不仅仅与商业活动有关),其就不享有豁免权。而至于何为商业目的,根据美国法院实践,主权国家和其机构如果购买军事设备、做广告和出版作品、参与专利谈判、从事六氟化铀贸易、购买谷物、参与油气开采的合作企业、推进文化旅游以及购买化学物品等就可以被视为从事商业活动。[9]
  在英国,根据英国《国家豁免法》第33章3 (1)(a)和9(1)条规定,如果某国家从事的是商业交易,或者书面同意将某争议提交仲裁(包括执行仲裁裁决),其就不能在与前述问题有关的诉讼程序上享有豁免权。在其他和英国一样实行限制豁免原则的西欧国家,国家参与仲裁和从事商业交易的行为不享有法院诉讼的豁免权得到了普遍认可,只是在法院行使管辖权的根据上可能会有所不同,但大都要求与法院地有一定的联系。譬如瑞士,法律要求被请求执行的外国国家在瑞士的财产必须与争议的基本标的有联系。[10]在Liamco案中,[11]美洲石油公司根据临时仲裁裁决要求执行利比亚在瑞士银行的财产,利比亚提出豁免权抗辩,瑞士联邦法院废除了执行令,理由是有关的征收争议和瑞士之间缺少足够的法律联系,仅仅在日内瓦进行仲裁是不够的。
  执行程序中是否给予国家豁免权是一个特殊的问题,需要针对当事人请求执行的国家财产的具体性质进行分析,因此也需要国家特别明示是否放弃其执行豁免权。譬如英国《国家豁免法》13条规定可以执行其他国家商业目的用途的财产,与被执行对象有关的财产的用途要由该外国国家的代表提供证明。因此,是否外国国家的所有商业目的使用的财产都可以强制执行需要具体分析,在具体适用的过程中就需要对该条规定进行严格的解释。
  国家参与仲裁的另外一个后果就是国家提出的执行仲裁裁决的豁免权可能会被拒绝。然而,如果仲裁协议的准据法规定仲裁当事人有执行仲裁裁决的义务,其适用就会受到某些限制。譬如Crighton案,[12]注册于开曼群岛的该公司与卡塔尔政府签订了一份在该国建立一所医院的合同,在合同完成之前该公司被驱逐出卡塔尔,公司随后向ICC提起仲裁,仲裁庭裁决该公司获得赔偿逾800万美元,该公司试图执行卡塔尔在法国的财产,但是根据法国法律这些财产享有豁免权。根据ICC仲裁规则第28条[13]有关仲裁裁决对当事人具有约束力以及当事人应当及时执行仲裁裁决的规定,法国最高法院判决卡塔尔向ICC提起仲裁就被认为是默示放弃了执行豁免权,但是一般认为放弃执行豁免权并不延伸到与外交活动有关的财产,后者由《维也纳外交关系公约》专门调整。最后法国法院拒绝撤销该裁决。[14] ICC仲裁规则的前述规定仅仅提到仲裁裁决对当事人具有约束力和当事人应立即执行裁决,这是大多数民间仲裁组织规则都规定的典型条款,并没有直接提到当事人请求法院执行国家财产时的豁免权问题。无论如何,执行仲裁裁决时是否放弃豁免权应当从严解释。
  尽管如此,ICSID公约的规定似乎和前述ICC仲裁规则相冲突。ICSID公约第53条第一款规定“裁决对双方具有约束力,不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法”;第54条指出“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力,并在其领土内履行该裁决所加的财政义务,正如该裁决是该国法院的最后判决一样”,以及“裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖”,但是根据第55条“第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律”规定,国家仍然可以提出执行豁免权。实际上,该条规定意味着具有商业性目的的国家财产仍然可以执行。另外,ICSID公约第55条规定仅仅适用于执行豁免权而不适用于管辖豁免权,管辖权问题由公约第25条予以调整,是由国家法院决定。而且,国家豁免也不适用于外国仲裁裁决的承认问题。因此,根据该公约规定,当一国与外国私人投资者签订仲裁协议、接受ICSID中心仲裁时,该国即放弃了管辖豁免,但并未放弃执行豁免。该条规定只是承认这一国际法原则的存在而已,是对各国关于本国或他国主权执行豁免法律的尊重。[15]考虑到放弃执行豁免权将会与广大发展中国家的立场不一致,可能会阻碍公约的批准,因此公约规定国家可以享有执行豁免权。该条规定一方面是发展中国家和发达国家调和折衷的结果,一方面,可以在一定程度上维护奉行绝对豁免原则的国家的权益。但是另一方面,对于与主权国家缔结仲裁协议的民间投资者来说,该条规定似乎是不利的,因为国家可以依据主权豁免原则对执行仲裁裁决的问题提出威胁或者抗辩。
  最后,2004年《联合国国家及其财产豁免权公约》第17条规定,当国家已经与外国实体签订将某商业争议交付仲裁的协议时其就不能再主张豁免权。另外,根据公约第19条规定,除非得到国家的同意,否则不能对该国家采取强制执行措施。因此根据公约规定,可以根据仲裁裁决执行有关国家非商业性目的的财产或者某一国家机构的财产,条件是该财产与请求执行程序的当事人有联系。换句话说,公约承认主权国家的债权人可以根据揭开面纱或者类似的理论而请求执行该国某一机构所拥有的财产,但是能否成功还要依据有关财产所在地的国内法决定。
  因此,管辖豁免并不等于执行豁免。只有在国家同意放弃其商业目的使用的财产的执行豁免权的情况下,仲裁中胜诉的一方当事人向法院提出的执行仲裁裁决的请求才有可能被接受。不过根据限制豁免理论,如果有关的财产所使用的目的不是商业性的,其就应当享有豁免权。
  三、限制豁免不是习惯国际法
  无论是前述的刚果(金)案还是Sedelmayer案,有关法院判决均提到了限制豁免是习惯国际法的问题。譬如香港高院刚果(金)案判决中指出,要说明现时国际习惯法或一般国际法在主权豁免方面有何规定,这殊不容易。近来,学者们强调各国在这方面的做法显示向有限制豁免论发展的趋势,但他们没有就现时的法律是什么的问题作出肯定和精细的描述。再者,各国的做法绝非一致,奉行绝对豁免原则和奉行有限制豁免原则的国家之间持续存在分歧。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》必定是在某种程度上证明国际习惯法里有某种趋势。法院认为,要确定国际习惯法就某情况有何规定,不是要在各国之间进行民意调查来评估大多数的做法是什么。法庭可以查看国际间有何趋势,其就国际习惯法作出任何结论时便不可以不理会该公约和它显示的趋势。就国际习惯法而言,该公约是重要证据。[16]
  瑞典最高法院在Sedelmayer案的判决[17]中也指出,《联合国国家及其财产管辖豁免公约》在很大程度上(但是不是全部)是习惯国际法的汇编,公约反映了许多国家在国家豁免问题上的立场,在一些问题上是不同国家折衷妥协的结果。除非根据公约规定,在法院判决前后不能对国家财产采取强制措施。在某些情况下,即使国家不同意,也可以在法院判决之后对国家财产采取某些执行措施。
  前述两个有关判决都承认限制豁免尤其是《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的规定是习惯国际法,但问题是限制豁免真的成为习惯国际法了吗?长期以来,国家豁免原则已得到国际法学者、各国司法实践、有关法律文件、政府意见以及联合国国际法委员会的充分肯定。可以说,国家豁免是习惯国际法、国内法和有限的条约法的混合体。[18]国家主权在国际关系中的平等和独立性派生出国家及其财产豁免权。但是,从习惯国际法的形成过程以及构成要素来看,还不能认为限制豁免已经成为习惯国际法。
  前已述及,目前国际上对国家豁免问题有两种做法:大多数发达国家采用限制豁免,允许法院对从事商业活动的主权国家进行管辖,对该国的商业性财产在没有法律豁免的情况下强制执行。大多数发展中国家采用绝对豁免,主权国家不论是否从事商业活动,都不允许法院进行管辖,不论其财产属性,也都不允许法院强制执行。[19] 20世纪70年代,发达国家在立法和司法方面有从绝对豁免向限制豁免发展的趋势,但大多数发展中国家仍坚持绝对豁免。该倾向尽管属实,但仍不是国际社会所共同遵守的习惯国际法。即使在发达国家内部,对限制豁免理论仍然有不同的观点。[20]无论如何,在一些国家内部适用的限制豁免的根据仅仅是国内立法而不

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