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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
论P2P平台后增信时代的困境及其模式重构
【作者】 龙松熊【作者单位】 西南政法大学
【分类】 民商法学【中文关键词】 P2P平台;增信服务;征信
【文章编码】 1008-7966(2017)05-0078-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 78
【摘要】

P2P平台增信作为长期存在的商业习惯,央行等部门规章对其限制不仅会导致司法解释与部门规章之间的冲突而且不利于P2P行业的发展,限制金融市场的创新活力。P2P平台增信问题的解决应遵循法律的固有逻辑,在法治理念的指导下审慎处理。完善征信体系是解决目前P2P平台法律和实践困境的根本之策,引入增信登记制度是解决平台困境的合理之策,向小额贷款转型是解决平台困境的现实之策。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229360    
  一、问题之缘起
  自2007年以来,我国对于P2P平台的增信服务在监管立法上一直处于空白状态。P2P平台增信服务在此背景下蓬勃发展,被行业和相关投资者所接受。但2015年,P2P增信服务的监管政策发生巨大转变,央行等相关部门相继发布了一系列规定,将P2P平台定位为信息中介。然而法律和司法解释对于P2P平台却并未作出明确的定位。由行政规章定位的P2P信息中介平台面临法律和实践层面的难题。在平台的发展过程中,增信服务的存在对于平台的发展产生过较为正面的影响。否定平台增信的原因在于平台自己介入增信将会带来法律、信用和经营上的风险{1}。特别是近年来,由于平台超额担保所带来的风险问题引发了社会的关注,大量的平台担保导致投资人的盲目投资,带来平台繁荣表象的同时,隐藏着巨大的投资风险。而一旦发生问题,投资人的权益将得不到相应的保护,从而导致社会经济秩序的破坏。国家将P2P平台回归为单纯的信息中介。旨在减少平台自身的运营风险。但仔细研究却发现,限制平台增信并不是解决当前P2P平台问题的唯一或最佳途径。
  尽管从顶层设计上来说,P2P平台作为信息中介被认可。但是作为法律学习者,对于法律提出批评,并寻求改正空间是我们义不容辞的责任{2}。本文将从法律之间的内在关系和社会实践效果两个方面出发,论证P2P平台增信服务保留的益处,提出对于P2P提供增信服务弊端的规避方案,解决P2P平台后增信时代面临的相关困境。
  二、P2P平台后增信时代的困境
  (一)法律层面的困境
  最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定P2P平台在广告或网页等地方承诺提供担保的,法院可以判决平台的担保责任。而在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和《网络借贷信息中介业务活动管理暂行办法》中,P2P平台被定义为网络信息中介,平台承担信用中介的行为属于违规行为,其将受到相应的行政处罚。司法解释和行政规章的不同规定至少会产生两个问题。
  1.司法解释与部门规章的衔接问题
  由于没有明确的法律对P2P平台规制进行相应的规定,而部门规章在效力层次上又较低,其不能作为判断合同无效的直接依据。因此,对于P2P平台增信服务,其合同的效力需要通过《合同法》52条第四款来进行相应的转接{3}。而能够转接的理由在于平台进行的担保超出了自身的承受能力,最终损害或可能损害社会经济秩序的稳定。
  在实践中,P2P平台一般只能涉及可能损害,因为如果发生最终损害的情形,平台已无能力承担相应的民事赔偿,此时对其再处以行政赔偿已无实际意义,反而会损害相关债权人的利益。为了解决上述存在的困境,司法解释和部门规章对增信服务合同的效力进行了相应的行民区分,然而,行民区分表面的合理下却存在一定的缺陷:
  首先是行民区分的依据问题。行民都属于法律其调整的都应该是社会关系。一种法律在行政法上被否定,而在民事法律中却得到法律的保护,其存在理论上的冲突。这也是《合同法》52条第五款在突破《民法通则》“违法即无效”概念的同时却广受诟病的原因[1]。
  其次,在执行上也会存在缺陷。行政法与民法在规制的效果上存在差异。民法属于事后法,其规制的是损害行为或损害后果实际发生的情况。而行政法属于事前法,其对于当事机关的规制一般起预防作用。只有在P2P平台顺利进行时,行政规制才能发生作用,如果P2P平台发生问题,其并不能进行规制。而P2P平台如果顺利进展,其对当事人是有利的,此时进行规制,虽然可起到预防作用,但是其对于投资人却未必是进行了相应的保护。
  最后,在解释上也应当进行严格的区分。在合同法上,转介条款的目的是通过转介公法规范对私主体法律行为效力的补充和限制,其主要的功能仍然是对行为人的自由进行克减,法官在解释的时候仍然应该遵循限缩和严格的解释原则{4}。而将部门规章中的禁止P2P提供增信服务引入到公共利益,其对于解释必然是一个扩大解释。因为目前在很多行业中,像刚性兑付等增信条款尽管存在争议,但是并不被法律所明确禁止,这就会造成解释理念上的冲突。
  2.区别保护的理论基础不足
  根据司法解释和有关的部门规章的规定可以发现,在P2P平台进行违法担保的过程中,P2P平台进行增信服务,其要接受行政和民事的双重风险。即不仅要承担相应的民事责任而且要承担行政上的处罚,而投资人不仅没有相应的处罚。反而能够得到民法上的保护,获得相应的担保利益。这样的区别保护显然在理论和实践上都会存在问题。从立法原理来说,法律进行倾斜保护的情形一般是在被保护人为弱者的情况下才进行相应的保护。严格来说,弱者并不是一个法律术语,从其产生的根源来看,其更加近似于一个社会术语。一般来说,弱者分为智力上的弱者和经济上的弱者。前者由于其存在生理或心理的缺陷,使得其对事物进行判断的能力不足,无法像正常的人一样根据自己的内心意思做出正确的行为;后者一般指由于经济能力上的不足而无法从事高成本的社会活动,或者承受较大损失的某一类群体。保护弱者利益的意义在于可以使弱者的正当利益得到实现{5}。而投资人拥有富余的资金进行相应的投资,其智力和行为能力并不存在任何问题。且其富余资金并没有涉及其生存利益{6}。投资者并不属于真正意义上的弱者。相反,如果仅从事物的表象出发,贸然地进行弱者保护,不仅达不到保护弱者的目的,反而会损害良好社会秩序的发展,违背法律的真正目的。对于社会问题的讨论,真正有说服力的,只能是基于法律理性的考虑。因此,尽管对于弱者的保护具有一定的社会伦理基础,但其更加应当受到规制和制度的约束,在合理的范围之内进行{7}。而P2P平台的相对双方并未存在真正意义上的弱者,其立法上的倾斜保护欠缺法理基础。从现实情况来看,在平台与投资人的博弈中,由于投资人投资选择[2]的多元性,而平台的发展必须依赖于投资人的投资,投资人在其中占据着主导地位。这也是信托行业刚性兑付能够长期存在的原因。这种需求和地位上的不平等使得单纯依托对投资平台进行相应控制,并不能很好地达到控制平台增信服务存在的目的。
  (二)后增信时代的实践困境
  P2P平台2005年产生于英国,2007年我国第一家P2P平台“拍拍贷”成立。在“拍拍贷”成立后的很长一段时间内,由于各种因素的影响,我国P2P平台的发展非常缓慢。直到引入平台担保机制后,P2P平台才迎来了一个较为迅速的发展时期。但P2P担保机制的存在也带来了一系列的社会问题,其中最主要的问题是P2P平台超越自身能力进行担保,导致资金链的断裂,从而使投资人的投资无法收回。但P2P平台在我国的发展过程也说明平台增信服务的存在在我国目前P2P发展阶段具有一定的合理性,其对于增信行业的健康发展具有重要的作用。因此,增信服务的禁止可能会产生以下问题:
  1.投资人的权益保护困境
  目前P2P平台乱象较多,平台中投资资产的优劣难以区分,由于投资人对借款人的了解不像传统熟人社会那样,因此,在面对借款人时投资人往往很难分辨出借款人的真实能力。而P2P平台的增信服务却解决了投资人的后顾之忧,使得投资人基于对平台的信任而放心进行投资。这也是P2P平台引入担保后,能如此快速发展的原因。而一旦否决平台的担保,由于平台的居间性质,其承担的只是如实告知义务。尽管实践中对于平台的如实告知义务的标准存在较大的分歧,甚至有法院对于如实告知义务的标准进行相应的扩张解释[3],但毫无疑问,如实告知义务的标准不管实践中如何扩张,其标准肯定是显著低于平台提供增信服务时的审查标准。在此背景下,与平台提供增信服务时相比,由于不须承担相应的担保责任,P2P平台审查的主动性和积极性将会大大降低,投资人资金的安全性将会面临较为严重的考验。尽管在P2P平台进行担保的情况下,其可能会产生投资人过度投资以及担保人责任承担的问题,使得投资人有受偿不能的风险。但是有胜过于无,平台以自有资金进行担保,对投资人的资金安全还是具有一定程度的保障作用。
  2.行业发展困境
  P2P平台的发展需要借贷人和投资人双方的参与。借贷人关心的是借贷的成功率和借贷成本。而投资人主要关心的是投资收益与资金安全。一方面,在P2P去增信服务化后,P2P平台退出了担保机制,不再承担增信担保服务。致使投资人的资金缺乏相应的担保,一旦发生危险其资金的受偿能力将会受到明显的影响。这种风险的增加将会在一定程度上促使投资人减少投资,提高其出借资本的利息,导致借贷人可获得借贷的资本减少、借贷成本增加。另一方面,在投资风险增加

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}冯果,蒋莎莎.论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管[J].法商研究,2013,(5).

{2}杨立新.网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则[J].法学论坛,2016,(1).

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{3}黄忠.违法合同的效力判定路径之辨识[J].法学家,2010,(5).

{4}方新军.私法和行政法在解释论上的接轨[J].法学研究,2012,(4).

{5}刘国利,谭正.人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则[J].法律科学(西北政法学院学报),2007,(4).

{6}程啸.侵权责任法(第二版)[M].北京:法律出版社,2015:366.

{7}苏力.弱者保护与法律面前人人平等——从孕妇李丽云死亡事件切入[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2008,(6).

{8}王锐,熊键,黄桂琴.完善我国个人信用征信体系的法学思考[J].中国法学,2002,(4).

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