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【期刊名称】 《山东警察学院学报》
公安行政执法适用依据的低位选择
【副标题】 基于三起典型案例的实证分析【作者】 刘雪屏
【作者单位】 山东警察学院法律教研部{副教授,硕士}【分类】 公安管理法
【中文关键词】 公安行政执法;适用依据;低位选择;法理素养;说理执法
【文章编码】 1673-1565(2017)04-0029-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 29
【摘要】 公安行政执法中低位选择适用依据既具有现实合理性,又存在一定的违法可能性,折射出民警恰当判断执法依据是否合法的必要性。面对公安行政执法中呈现的这些问题,要求立法主体加强规范性文件的备案审查制度建设,让实质性审查落到实处;提升立法技术,做好法律和地方性法规的协调衔接;要求执法民警提高法理素养,立足说理性执法,提升公安行政执法中选择适用依据的能力。
【全文】法宝引证码CLI.A.1229420    
  
  “深入推进依法行政,加快建设法治政府”是全面推进依法治国的重要内容。公安机关是行政机关的重要组成部分,承担着大量的行政执法任务。合法性是公安行政执法的首要原则,而适用依据正确是公安行政执法合法性的必要条件,并直接影响公安行政执法的权威。2017年初,杭州市民潘洪斌上书全国人大常委会审查《杭州市道路交通安全管理条例》的建议得到回应,引发了社会关于公安行政执法适用依据的热议。公安行政执法适用依据的选择不仅仅是执法问题,还折射出我国立法中存在一些值得探讨的问题。
  一、因公安行政执法适用依据引发的典型案例透视
  适用依据的选择是公安行政执法必须面对的问题,只要执法就必然存在。长期以来,公安行政执法中适用依据的选择仿佛不是问题。但是,网络的普及与执法过程的公开,让一些公安行政执法适用依据的选择暴露在公众舆论之下并引发诸多讨论。
  (一)杨化军“看黄片”被行政处罚案
  该案发生在2010年,四川省宜宾市男青年杨化军(化名)喜欢上网,并时常浏览、下载一些“黄色”信息,后被宜宾市公安局处以警告并罚款3000元[1],理由是利用网络制作、复制、查阅淫秽、色情信息是违法行为。{1}公安机关处罚杨化军的依据是国务院批准、公安部公布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》[2]5条的规定:“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息:……(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情……”而全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)68条规定:“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处十日以上十五日以下拘留……”《治安管理处罚法》并没有规定禁止“查阅”淫秽信息的行为。《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》关于查阅淫秽信息的禁止性规定是否具有合法性?宜宾市公安局选择与上位法明显不同的下位法作为执法依据,行政处罚是否合法?在选择执法依据时,是否需要判断《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》相关条款的合法性?
  (二)钟永宏诉四川省交通警察总队高速公路支队成雅高速公路二大队案
  2015年5月4日,钟永宏驾驶二轮摩托车在成雅高速公路上行驶时,被四川省交通警察总队高速公路支队成雅高速公路二大队(以下简称成雅高速公路二大队)罚款100元,处罚依据是《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)90条及《四川省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第66条第4项的规定。钟某不服,起诉成雅高速公路二大队,他认为自己并没有违反相关交通法律规定,《道路交通安全法》并不禁止摩托车上高速公路,成雅高速公路二大队适用法律错误,禁止摩托车上高速公路的标志设置无效。{2}
  本案争议的焦点问题有二:其一,禁止摩托车上高速公路的标志设置是否合法?其二,成雅高速公路二大队对钟永宏的行政处罚是否合法?事实依据、法律依据分别是什么?
  四川省雅安市名山区人民法院(以下简称名山区人民法院)经审理认为,根据《道路交通安全法》39条的规定,公安机关交通管理部门有权根据道路和交通的具体情况,设置交通标志对摩托车驶人高速公路进行限制,认定了禁止摩托车上高速公路的标志设置的合法性。同时,法院认为:钟永宏违反禁令标志指示(禁止在高速公路上驾驶摩托车),根据《道路交通安全法》90条“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者二十元以上二百元以下罚款”以及《四川省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第66条第4项“机动车驾驶人有下列情形之一的,处五十元以上一百元以下罚款:……(四)未按照交通标志、交通标线或者交通警察指挥通行的”之规定,成雅高速公路二大队对钟永宏予以行政处罚,事实清楚、程序合法、适用法律正确,最终,名山区人民法院通过驳回钟永宏诉讼请求的判决方式确认了行政行为的合法性。{3}
  其实,设置摩托车禁行标志是针对不特定对象作出的能够反复适用的抽象行政行为,其合法性判断,应区分两种情况:一是公安机关交通管理部门根据《道路交通安全法》39条的相关规定实施的临时性禁止通行措施,二是禁止摩托车在高速公路上通行的常态措施。本案中钟永宏质疑的是第二种情况,即公安机关交通管理部门通过长期设置禁止摩托车在高速公路上通行的标志,实际剥夺了摩托车在高速公路的通行权。显然,成雅高速公路二大队和名山区人民法院都对该问题采取回避态度。
  (三)潘洪斌诉杭州市公安局交通警察支队拱墅大队案
  2015年10月10日,潘洪斌驾驶一辆悬挂外地车号的电动自行车,行驶到杭州环城北路莫干山路(系杭州市公安局《关于实施外地电动自行车限行措施的通告》中明确规定的禁止外地电动自行车通行路段)时,杭州市公安局交通警察支队拱墅大队(以下简称拱墅大队)依据《杭州市道路交通安全管理条例》48条的规定,扣留潘洪斌的电动自行车。潘洪斌提起了行政诉讼,诉称,根据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)11条第1款的规定,法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。《道路交通安全法》89条规定:行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者5元以上50元以下罚款。拱墅大队选择适用了与高位法明显冲突的低位法,执法行为是否合法?在选择执法依据时,是否需要判断《杭州市道路交通安全管理条例》的合法性?
  潘洪斌一审、二审都败诉,再审申请被驳回。{4}之后,潘洪斌向全国人大常委会书面提出审查《杭州市道路交通安全管理条例》的建议并得到回应,从而引发了《杭州市道路交通安全管理条例》的修改启动程序。本案争议的焦点及诉讼中杭州市拱墅区人民法院、杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院在审判中回避的问题实质为《杭州市道路交通安全管理条例》的合法性问题,即地方性法规《杭州市道路交通安全管理条例》和法律《道路交通安全法》、《行政强制法》的关系问题。[3]
  二、公安行政执法适用依据的低位选择分析
  (一)公安行政执法适用依据的低位选择
  上述公安行政执法的三起典型案例中,争执的焦点问题实质都是公安行政执法中适用依据的选择问题。杨化军“看黄片”被行政处罚案中,宜宾市公安局选择适用了国务院批准、公安部公布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。钟永宏诉四川交警案中,成雅高速公路二大队选择适用了全国人大常委会制定的法律《道路交通安全法》以及四川省人大常委会制定的地方性法规《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》处罚了钟永宏违反禁令标志指示(禁止在高速公路上驾驶摩托车)的违法行为。潘洪斌诉拱墅大队案中,拱墅大队选择适用了杭州市人大常委会制定的地方性法规《杭州市道路交通安全管理条例》。综上所述,我们不难发现,三起公安行政执法案例中都存在低位选择适用依据的取向,即倾向于选择和公安业务密切相关的行政法规、部门规章或是和执法机关具有密切地域关系的地方性法规。
  (二)公安行政执法中适用依据低位选择的现实合理性
  上述三起案件中,对于执法机关的警察来说,无论是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》,还是《杭州市道路交通安全管理条例》,都是和他们有更密切联系的执法依据,这种低位选择具有现实合理性。公安行政管理复杂、具体,公安部公布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和公安业务联系密切,相对于法律而言更直接、更具体、更具有可操作性。地方性法规对于公安行政执法较全国性法律也更为细化、更符合当地的实际情况。当然,低位选择执法依据还有更深层的原因,即公安机关双重领导、条块结合、以块为主的管理体制。公安部主管全国的公安工作,是全国公安工作的领导、指挥机关。鉴于行政管理的权威,公安行政执法中信任并低位选择公安部公布的规范性法律文件也就理所当然。同时,地方各级公安机关还要接受地方党政部门的领导,根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定,公安局长是由同级人大常委会根据同级人民政府的正职首长的提名任命的,地方人大及其常委会也是广义的“块”,公安行政执法中低位选择地方性法规也在情理之中。
  (三)公安行政执法中适用依据低位选择的违法可能性
  从应然的角度,一个国家的法律应该是和谐统一的,在这种状态下,公安行政执法中适用依据的低位选择毫无问题。实践中,公安行政执法中适用依据的低位选择有现实的合理性,而且一般也不会存在太大的问题。但是,我国是一个一元、两级、多层次立法体制的国家,除了国家立法机关拥有立法权外,有权的中央行政机关也拥有相应的行政立法权,并且制定了大量的各级、各类行政法规和规章。同时,我国有权的地方国家权力机关及其常委会以及有权的地方政府也有相应的制定省级地方性法规、规章和设区的市的地方性法规、规章的权力。多层立法主体所立之法因为各立法机关性质、权力内容和范围的不同,形成了不同层级的法律、法规和规章。虽然各立法主体坚持立法统一的原则,很注重与其他法律法规的协调与衔接,但是由于法律、法规、规章数量众多,各级规范性法律文件难免会出现不一致。在这种背景下,公安行政执法的低位选择就存在着违法的可能性,执法者很可能选择适用违背上位法的下位法。适用依据的错误选择必然会影响当事人对公安行政执法结果的接受及公众对执法合法性的信赖,并由此产生对公安机关执法的不服从,进而影响法律的严肃性和权威性。
  (四)公安行政执法中民警判断适用依据合法性的必要性
  在公安行政执法中,民警是否需要判断适用依据的合法性呢?有学者指出,“既然法律、法规是行政行为的直接依据,逻辑上意味着行政主体不管其正确与否,不须审查,只管适用,即使其违宪,行政主体只要适用行为本身无瑕疵,也是适用依据正确。”{5}依据这种观点,执法依据正确与否是立法机关的事情,作为行政执法者无需关心。这显然不符合现行法律的规定。
  法院是介于政府与人民之间的中立的裁判者,而不只是政府权威的维护者。{6}2014年修改的《行政诉讼法》在立法目的中将“维护和监督行政机关依法行使职权”,修改为“监督行政机关依法行使职权”,而且旧法中的维持判决形式已经被新法中驳回原告诉讼请求的判决形式所取代,目的就是强调行政诉讼对行政权的控制,强调人民法院对行政行为合法性的司法监督。人民法院判断具体行政行为合法性的要件主要包括:事实证据确实充分,正确适用法律、法规,符合法定程序,没有超越、滥用职权,无明显不当。由此可见,法院判断公安行政执法行为合法性的一个重要标准就是适用法律、法规必须正确,如果选择适用了违背上位法的下位法,公安行政执法行为就是违法的,要承担的法律结果便是被人民法院撤销。[4]因此,公安行政执法中民警判断适用依据的合法性非常必要。作为国家最高审判机关的最高人民法院,在总结全国多年行政审理判决经验的基础上,曾经提出一个指导意见:许多具体行政行为是依据下位法作出的,并没有援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院在审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断,下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。{7}显然,上述认为执法者无需判断执法适用依据的观点是错误的。而且,2015年《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)修改后,我国拥有地方立法权的主体数量急剧上升[5],上下位法冲突的可能性还会增加,公安行政执法中民警适用依据的合法性判断就更为必要。
  三、公安行政执法低位选择适用依据所折射问题的对策
  公安行政执法中适用依据的选择之所以引发问题、带来争议,折射的不仅是公安行政执法的困惑,还有当前我国立法体制下存在的相关问题。
  (一)加强规范性文件的备案审查制度建设,让实质性审查落到实处
  为解决一元两级多层次的立法体制下不同层级的规范性法律文件的冲突问题,我国有一系列的法律制度设计。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《立法法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》)、《法规规章备案条例》,还有地方性法规如《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》等都对备案审查制度从不同角度进行了规定。但实践中,审查有时流于形式,缺乏主动性和实质性,因此,违背上位法的下位法的出现也就成为可能。
  杨化军“看黄片”被行政处罚案中,作为处罚杨化军依据的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定的“查阅”显然不是对法律《治安管

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}胡艺.从“看黄片被罚”看执法边界[J].政府法制,2010,(13).17.
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{4}{10}中国裁判文书网.潘洪斌与杭州市公安局交通警察支队拱墅大队行政强制一审行政判决书、潘洪斌与杭州市公安局交通警察支队拱墅大队行政强制二审行政判决书、潘洪斌与杭州市公安局交通警察支队拱墅大队再审行政裁定书[EB/0L]. http://wenshu.court. gov. cn/.
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{6}贺卫方.超越比利牛斯山[M].北京:法律出版社,2003.276.
{7}最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]第96号)[EB/0L].http://www.law-lib. com/law/law_view. asp? id=84794.
{8}罗暄.“在家看黄片”警方取消原处罚[EB/OL].http://news. 163. com/10/0327/05/620PKLM7000146BB. html.
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{10}朱基钗,蒋芳,梁建强.一辆电动车牵动全国人大常委会,监督直面问题[EB/OL]. http://hi. people. com. cn/n2/2017/0309/c231187-29827635. html.
{12}中华人民共和国道路交通安全法(案例应用版)[M].北京:中国法制出版社,2015.79.
{13}武增.中华人民共和国立法法解读[M].北京:中国法制出版社,2015.262.
{14}{16}王忠才.骑摩托车女孩山东强上高速引争议[N].齐鲁晚报,2016-11-28(A07).
{15}陈公雨.地方立法十三讲[M].北京:中国法制出版社,2015.22.
{17}[美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.345.
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