查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
内地与港澳民商事取证安排比较研究:以香港安排为重点
【英文标题】 A Comparative Study on Evidence-taking Arrangements Between Mainland and HongKong&Macau
【作者】 江保国
【作者单位】 华南农业大学人文与法学学院{副教授,法学博士}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 区际民商事取证协助;香港取证安排;澳门取证安排;比较研究
【英文关键词】 interregional Evidence-taking Assistance;Hong Kong Evidence-taking Arrangement;Macao Evidence-taking Arrangement;comparative study
【文章编码】 2095-3275(2017)05-0151-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 151
【摘要】

2017年3月1日生效的《香港取证安排》与《澳门取证安排》相比在协商进程、取证协助的范围、方式和程序等方面同中有异,虽然总体制度设置上更趋保守,但人们仍有理由对其实施及成效抱有相当的期待。未来内地与港澳的民商事司法协助需要继续善用当事人主义渠道,加强后续支撑和评估协调机制建设,并适时探索信息技术的运用,推动协助方式的创新。

【英文摘要】

Compared with Macao Evidence-taking Arrangement,Hong Kong Evidence-taking Arrangement is generally more cautious in its negotiation,application sphere,procedures,etc. But it is still highly reasonable for some optimisms here as to its practical effects. non-official channels,supportive coordination mechanisms, and information technology deserve more attentions during the future operation of the two Arrangements.

【全文】法宝引证码CLI.A.1229437    
  
  2016年12月29日,最高人民法院和香港特别行政区政府律政司分别代表两地在深圳签署《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》(以下简称《香港取证安排》),成为落实当年3月两地司法协助事宜《会谈纪要》的首项成果[1]。该安排现已在两地分别完成了审批手续,于2017年3月1日起生效{1}。本文将结合实践就该安排的协商进程及制度设计与《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(以下简称《澳门取证安排》)进行比较研究,以期能对我国区际民商事取证制度的建构与完善有所裨益。
  一、安排达成的实践动因与协商进程
  香港和澳门两个特别行政区的基本法都规定“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”[2]。据此,最高人民法院早在1996年11月就成立了专门机构,开始着手准备涉港澳的司法协助工作{2}。港澳陆续回归后,内地很快与两个特别行政区就送达、取证、判决和仲裁裁决的承认与执行等问题展开了协商,并先后达成系列安排,初步奠定了区际司法协助的国内法框架,使其与国际司法协助相区别。然而,如果仔细审视上述安排达成的时间进程,就会发现《香港取证安排》属于姗姗来迟的成果。内地与澳门早在2001年就已签订了关于送达和取证的一揽子安排,内地与香港则在1999年达成送达安排后如何进行取证协助却久久没有续集。难怪最高人民法院常务副院长沈德咏在《香港取证安排》的签订仪式上评论:它是“内地和香港特区司法协助商签工作停滞十年后取得的一项重大突破”{1}。
  为何《香港取证安排》如此难产?人们普遍认为其原因在于与澳门相比,香港与内地分属不同法系,两地证据法的冲突更大,达成取证安排的难度也相应地更大{3}。官方的表态也印证了这一论断。时任香港特别行政区律政司司长梁爱诗对此给出的解释是:“基于两地证据法的差异,我们希望先从其他司法互助取得经验,然后再进行商讨安排。”{4}
  然而在另一方面,与澳门相比,香港与内地的贸易、投资总量甚至是两地人民的民事交往规模要大许多。2016年,香港与内地完成了3 052. 5亿美元的贸易额,占内地对外贸易总额的8.3%,是内地第四大贸易伙伴和第三大出口市场。截至2016年12月底,内地实际使用港资9 147.9亿美元{5}。在香港交易所上市的内地企业达到999家,内地企业约占其总市值的63%,股份每日平均成交额约占71%{6}。两地在传统民事领域的交流也非常活跃。2015年在香港登记的香港与内地的婚姻数为17 953宗,约占整体登记数目的35%{7}。两地如此海量的民商事交往规模必然催生大量的区际民商事案件。据统计,2015年内地法院共审结涉港民商事案件10 561件,同比上升28.34%,是当年涉澳民商事案件量的9倍{8}。区际民商事司法不仅具有权利保障和损害救济的作用,在区域经济一体化大背景下它还承担着区际民商事秩序建构的价值功能,是两地民商事交往必不可少的润滑剂和助推剂,而跨域取证则是区际民商事司法过程中必然产生的实际需求。
  《香港取证安排》实施之前,内地与香港民商事案件的跨域取证相对较为复杂,长期处于立法错位状态:香港回归前,两地取证协助在性质上属于国际司法协助,但当时中国并未加入域外取证领域最重要的公约—《民商事件国外调取证据公约》(以下简称《海牙取证公约》),因而无法适用该公约;待香港回归后,虽然中国已于1997年加入《海牙取证公约》,但由于两地取证协助在性质上已转化为区际司法协助,同样不能适用该公约,但也并未对此另行制定安排。因此,两地民商事司法的取证需求主要依靠“当事人主义”等非正式制度性安排来解决{9}。但由于缺少正式制度性安排的支撑,实践中仍然存在不少难以逾越的障碍。例如,内地法院在审理一些特别重大、确有必要跨域取证的民商事案件时,司法人员不得不隐瞒身份去香港取证[3],但由于不能制作笔录,只能事后补记,不符合取证程序,影响了证据效力{10}。香港方面则可能因当事人不了解内地相关程序或相关主体不配合而无功而返,且其取证方式的合法性也存疑{11}。有鉴于此,两地法院在《香港取证安排》达成之前就已迫于司法实践的需要,开始探索区际取证协助的一些可行做法。据最高人民法院统计,1997-2015年,内地法院协助香港法院调查取证3件;香港法院协助内地法院调查取证1件{12}。虽然其中的程序细节尚不清楚,但从媒体对个别案件报道透露的信息来看,这些取证协助至少部分是通过内地地方法院对特区法院的联系途径完成的。{13}但由于此类个案协助没有任何依据,容易导致实践中的混乱,最高人民法院于2013年特别发布《关于进一步规范人民法院涉港调查取证司法协助工作的通知》,紧急叫停了此类协助方式,要求在两地取证安排达成之前,“地方人民法院在具体案件审理中确需香港方面协助调查取证的,须层报最高人民法院批准并通过国务院港澳事务办公室与香港特别行政区政府联系和转递有关请求。如香港方面直接向地方人民法院提出协助调查取证请求,可告知香港方面通过香港特别行政区政府和国务院港澳事务办公室向最高人民法院转递有关请求”。然而,这种层报批准的方式无疑费时费力,难以满足两地民商事司法实践的需要。在此背景下,就不难理解两地为何能够最终达成《香港取证安排》。
  二、取证协助的范围
  (一)适用案件的范围
  《香港取证安排》与《澳门取证安排》设置的取证协助范围都是“民商事案件”,不同之处在于《澳门取证安排》特别指出民商事案件包括“劳动争议案件”(澳门称其为“民事劳工案件”)。然而,两个安排对于何为“民商事案件”则均未作说明。
  鉴于各国对如何界定“民事”和“商事”存在较大分歧,现有的多边国际司法协助条约多对此作模糊处理,采用“负面清单”方式设置其适用范围,以利于国际司法协助的开展。典型的例子是1988年《关于民商事管辖权及判决承认与执行的卢迦诺公约》(以下简称《卢迦诺公约》)第一条:“本公约适用于民商事案件,而法院的性质在所不问。本公约特别不得适用于税收、海关或行政事务。” 1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(即《布鲁塞尔公约》)和《海牙取证公约》对民商事案件的界定与之类似。在中国与其他国家签订的国际司法协助条约中,部分采用了民事、商事并列的提法,如1987年的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》;而有些则采用了民事包含商事的提法,如与前一协定同年签订的《中华人民共和国和比利时王国关于民事司法协助的协定》[4]。
  虽然内地与港澳台签订的区际司法协助安排均采用了“民商事案件”并列的提法,但这并不意味着各法域对“民商事案件”的识别标准完全一致,特别是在内地与普通法系的香港之间。例如,由于司法体制不同,内地的行政案件在香港也被作为民事案件对待,“主要由民事诉讼中的司法复核程序承担”{4}。随着区际取证协助业务的发展,此类由民商事案件识别标准不同而导致的法律冲突必然会出现。《香港取证安排》第三条第三款规定,“如果受委托方认为受托事项不属于本安排规定的委托事项范围,可以予以退回并说明原因”,授权受委托方根据本地法识别何为安排中的“民商事案件”。《澳门取证安排》中没有类似条文,其原因可能在于澳门与内地都属成文法区域,对“民商事”的理解也相对趋于一致。但2006年《内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》在明确将行政案件排除在“民商事案件”之外的同时,将刑事附带民事案件包括在其中。对《澳门取证安排》中的“民商事案件”似应作同一理解。实践中,内地法院向澳门特区法院请求取证协助的案件类型较多样化,包括买卖、贷款、租赁、离婚、人身或财产损害赔偿、股权、继承、分产、夫妻财产、抚育费、财产返还、破产、知识产权纠纷等类别{15}。
  就两个安排的宗旨和原则而言,无疑对民商事案件作宽泛的解释更能包容各法域的不同规定,提高协助的成功机率。因此,笔者建议实践中借鉴《卢迦诺公约》的方式,采用负面清单理解界定两个安排中的“民商事案件”,只将海关、税收或其他行政案件等少数类型明确排除在外。
  (二)请求协助的范围
  根据《澳门民事诉讼法典》之规定,澳门地区的证据种类包括书证、当事人陈述、鉴定报告、勘验笔录、证人证言等,与内地的证据类别大体一致。因此,《澳门取证安排》对内地与澳门相互请求协助的范围作了统一而简明的“交集式”规定,包括代为询问当事人、证人和鉴定人,代为进行鉴定和司法勘验,调取其他与诉讼有关的证据等。其中,“其他与诉讼有关的证据”是兜底式规定,虽然相对比较含糊,但是也体现了《澳门取证安排》覆盖范围相对较广。
  鉴于内地和香港在证据种类和取证主体方面存有较大差异{16},为了方便两地法院理解,《香港取证安排》对取证请求协助的范围作了分别列举的“交错式”规定:(1)内地法院向香港法院请求协助的范围,包括讯问证人,取得文件,检查、拍摄、保存、保管或扣留财产,取得财产样品或对财产进行试验,对人进行身体检验等。该规定直接照搬了香港《证据条例》第76条第2款针对域外取证协助范围的规定,以利于执行上的衔接。(2)香港法院向内地请求协助的范围,包括取得当事人的陈述及证人证言,提供书证、物证、视听资料及电子数据,勘验、鉴定等。该规定也与内地现行《民事诉讼法》第六十三条对证据种类的规定基本一致。
  在国际取证协助的请求范围上,证据开示(Discovery)制度是争议最大的问题之一。为了缓和冲突,《海牙取证公约》第23条允许各缔约国对普通法系地区的证据开示程序提出保留。作为普通法系地区,香港的法律也有证据开示程序,只不过与美国较广泛的证据开示程序相比,香港法在开示主体和范围上限制相对严格。《高等法院规则》第24号命令规定,“在一宗藉令状开展的诉讼中,当状书的提交期结束后,除本命令的条文另有规定并按照该等条文外,该宗诉讼的各方须对他们现正或曾经管有、保管或控制的关于该宗诉讼中的有关事宜的文件作出透露”,并规定了当事人自主透露和依法庭命令透露两种方式。但《香港取证安排》并未明确证据开示是否在两地取证协助的请求范围之内,对该问题的处理似乎还应回到前引该安排第三条第三款规定的退回机制,即由各法域根据本地法判断对方的协助请求是否属于安排的委托事项范围。不过,审视两地分别对《海牙取证公约》第23条所作的限制性保留,大体上还是可以看出它们对域外审前证据开示协助请求的态度比较一致:香港法院拒绝执行域外法院要求某人说明其持有何种相关文件的协助请求,也不执行任何要求某人提交请求书列明范围以外文件的协助请求;内地法院则仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的协助请求{17}。因此,对于香港法院根据其证据开示程序提出的相关协助请求,内地法院可以参照上述标准执行,不应一概拒绝。《香港取证安排》第八条也要求委托方在请求书中“必要时要陈明相关证据对诉讼的重要性及用来证实的事实及论点等”,可以看作是对证据开示程序中证据关联性的要求。
  三、取证协助的方式我能说我还比较喜欢洗碗吗
  域外取证的方式主要有两类:一是直接取证,包括外交和领事人员取证、当事人或诉讼代理人自行取证、特派员取证等方式;二是间接取证,即通过请求书(Letters of Request)方式委托取证。在我国区际民商事取证协助中,除外交和领事人员取证方式不能适用外,当事人或诉讼代理人自行取证、特派员(Commissioner)取证以及委托取证等都有适用的空间,但《香港取证安排》和《澳门取证安排》现阶段均只对委托取证这一间接方式作了规定。
  在内地与澳门就取证协助问题的协商过程中,澳门方面原先提出的方案对取证方式规定较为宽松,包含了直接取证方式。然而《澳门取证安排》的最终文本没有采用直接取证方式,其原因在于内地法院数量较多,放开直接取证不仅可能增加澳门方面的负担,“同时过于宽松的方式也不利于安排的执行。”{18}但该安排在委

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}罗书臻.最高人民法院与香港特别行政区签署《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》[N].人民法院报,2016-12-30.

{2}李汝健,王华兵.最高法院规范涉港澳司法协助工作[N].人民法院报,2002-05-10.

{3}宋锡祥,王红燕.中国内地与港澳区际取证制度的成效、问题及其改进建议[J].“一国两制”研究,2012,(1):126-127.

{4}梁爱诗.香港特区与内地、澳门、台湾的司法互助状况和发展[EB/OL]. http://www. doj.gov. hk/chi/archive/pdf/sj20050904c. pdf,2005-09-04.

{5}商务部.2016年1-12月内地与香港经贸交流情况[EB/OL]. http://www. mofcom. gov. cn/article/tongjiziliao/fuwzn/diaoca/201702/20170202508885.shtml,2017-01-26.

{6}香港交易所.2016年市场统计数据[EB/OL]. https://www. hkex. com. hk/chi/newsconsul/hkexnews/2016/Documents/ l612202news-c. pdf,2017-03-08.

{7}叶兆辉、陈梦妮.本地跨境婚姻的发展和反思[N].明报,2016-08-26.

{8}张春波.数读报告[J].中国审判,2016, (6) :20-23.

{9}江保国.实践理性与制度创设:论内地与香港民商事取证中的当事人主义[J].西部法学评论,2011,(4):83-87.

{10}黄进.区际司法协助的理论与实务[M].武汉:武汉大学出版社,1994.56.

{11}董立坤.中国内地与香港地区法律[M].北京:法律出版社,2004.505.

{12}高晓力.从内地法院民商事司法协助实践看“两地安排”的发展[J].中国法律,2015,(6) :75.

{13}张慧鹏.广东高院协助香港高等法院进行调查取证[N].人民法院报,2008-05 -31.

{14}陈海光.中国内地与香港司法制度比较[M].北京:法律出版社,2015.202.

{15}澳门特别行政区终审法院.澳门特别行政区法院司法年度年报(2012 -2013)[EB/OL].http : //www. court. gov. mo/ebook/2012-2013/index. html#_0405/page/94-95,2017-02-15.

{16}肖建华.中国区际民事司法协助研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.288.

{17}HCCP. Declaration/ Reservation/ Notification[EB/0L].https://www. hech. net/en/states/authorities/notifications/? csid = 493 &disp=resdn, 2017-03-08.

{18}于晓白.内地与澳门特别行政区法院就民商事案件司法文书送达和调取证据签署司法协助性文件[J].中国法律,2001,(5):17.

{19}徐宏.国际民事司法协助[M].武汉:武汉大学出版社,2006:197.

{20}董立坤.中国内地与香港地区法律的冲突与协调[M].北京:法律出版社,2004.509;黄进,中国的区际法律问题研究[M].北京:法律出版社,2001.182-183.

{21}王俊民.内地司法机关派员在港澳地区直接取证的规范性分析[J].法学,2009,(7):136-141.

{22}立法会司法及法律事务委员会.关于内地与香港特别行政区就民商事案件相互委托提取证据的安排(立法会CB(4)333/16-17(01)号文件)[EB/OL]. http://www. legco. gov. hk/yrl6-17/chinese/panels/ajls/papers/ajlscb4-333-1-c.pdf, 2017-03-01.

{23}张宪初.澳门对中国民商事区际司法协助发展的贡袱及其特色[J].比较法研究,2010(3) :100.

{24}[德]茨威格特,克茨.比较法总论[M].北京:法律出版社,2004.63.

{25}杜以星.广东涉港澳民商事诉讼中送达的理论与实践[A].中国涉外商事审判热点问题探析[C].北京:法律出版社,2004.266.

{26}刘力.中国涉外民事诉讼立法研究[M].北京:中国政法大学出版社,2016.236.

{27}HCCH Permanent Bureau. Questionnaire of August 2003 on the 1970 Evidence Convention[EB/OL].https://www. hech. net/en/publications-and-studies/details4/? pid=3054&dtid= 33,2017 -03 -06.

{28}香港特别行政区律政司.电视直播联系《(在香港以外的证人)规则》及《2015年高等法院规则(修订)(第2号)规则》刊宪[EB/OL]. http://www. doj. gov. hk/chi/public/pdf/2015/pr20150703c2.pdf, 2017-03-07 .

{29}卫建萍,黄丹.破解境外证据审查难题上海海事法院利用微信视频跨国取证[N].人民法院报,2016-09-25.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1229437      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多