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【期刊名称】 《法学》
新型商事合同效力认定的裁判思维
【副标题】 以融资合同为中心【作者】 杨姗
【作者单位】 西南政法大学民商法学院【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 融资合同;效力认定;裁判思维【期刊年份】 2017年
【期号】 8【页码】 184
【摘要】

融资合同是商事合同中最具创新性的类型,基于投融资双方快速、有效的利益需求,在种类和内容上不断创新。在我国民商合一的法律体系中,合同法尚能满足一般的商事合同的调整需求,但融资合同在外在形式和理论构造上都与民事合同存在区别,所以其效力认定不宜适用一般民事合同的裁判规则,实践中法官就容易陷入沿用传统民事审判的标准和思维来审判商事合同导致的窘境。“估值调整协议”就是典型的例子,对其效力的认定经历了一段从无名到有名、从无效到有效的过程。本文从实际的案例中梳理总结了融资合同不同于传统民事合同的效力认定标准,并据此提出认定创新型商事合同效力的裁判思维和理念。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229375    
  
  卡纳里斯认为,“(商法)经常成为法律发展的开路者”。[1]商行为的创新在非传统领域尤为突出,集中于金融、证券、信用、电子化交易,最具代表性的就是各类融资合同。[2]随着金融创新的深化,融资合同的形式被不断丰富,影响广泛的估值调整协议、场外配资协议、网络平台借贷协议以及众筹协议等新的样态陆续出现。依据投融资双方最终形成的法律关系,融资合同一般可以分为债权融资合同、股权融资合同和租赁融资合同,进而将《合同法》、《物权法》、《证券法》、《公司法》等法律的相关条款作为基本的适用依据。但是金融创新背景下的商事合同时常会突破一般的法律构造,以传统的理念、规则待之,要么无从裁判,要么结果难以彰显公平,甚至阻碍交易目标的实现。对以融资合同为代表的新型商事合同的效力认定思维进行反思,具有重要的现实意义。
  一、商事合同与民事合同之社会原型的差异
  “当一个理论被提出时,往往以一定的社会图景为基础,且由该社会图景形成思考的原型。在合同法领域,我国《合同法》的原型是一个理性的、力量平等的、一次性的有体物买卖合同。”[3]“民法与商法的关系并不是一个非常复杂的问题,其根本就在于针对不同场景以及不同当事人的交易而设定不同的规则。在商人、经营者、企业在进行经济交往时,法律所赋予前者的私人自治空间、对其干涉自由的程度以及监控交易的程度,都与消费者合同或者其他普通的民事合同完全不同。”[4]商事合同的社会原型与民事合同不同,这表现在两者具体构成要素上存在差异。
  从缔约主体的能力上看,商事合同主要是平等主体之间的营利性行为,典型模式是B2B(Businessman to Businessman),民事合同为所谓的B2C(Businessman to Consumer)。两者的能力、地位不同,即合同当事人“议约缔约能力”(如法律知识与信息对称程度)显著有别,而不仅仅是商事合同涉及商业活动。商事合同的当事人双方对交易本身多具有一定认识,且拥有相当的谈判能力。商事合同的双方当事人都是理性经济人,均是具有商事能力的人,较之于民事合同之当事人,具有更多商业经验和事前评估风险并以适当的机制分散或者规避风险的能力。[5]星野英一称商事合同的当事人为“为了达到其营利目的而进行最合理行动的人,因而是不需要依据法律来‘监护’的‘我行我素的人’”。[6]因此,商法完全排除无行为能力人从事某些特定的活动,或者拒绝考虑当事人的无能力。[7]在商事合同领域,合同当事人双方或多方应当是势均力敌的理性经济人。
  从价值选择来看,商主体讲究效率,为追求利益最大化节约交易成本,商行为体现出竞争性、风险性,从而商事合同就以经济主体的营利性为利益出发点,强调交易迅捷与安全,以达到促进社会经济整体发展的根本目的。民法规定的财产、契约、侵权、婚姻等是具体且带有个性的,民事合同主要以个人权利、自由为利益出发点。商人所进行的商行为的个性则非常淡薄。[8]商人世界是“道德的要素均不得存在的纯粹的法律世界”,保护弱势一方几乎不被考虑。[9]平等和公平,尤其是实体平等—权利义务的对等,较少有适用的空间,使得商事合同与民事合同在价值取向上存在差别。
  从标的上来看,民事合同所关注的主要是“人”以及从一个人的(包括资产与负债在内的)“总财产”的角度来考虑的“财富”,归根结底,民事合同所关注的是静态的财富;而商事合同所调整的则是“财富”的生产与销售。[10]又或者,在信息化的社会中,民事合同是在物的基础上进行的交易,商事合同则是在信息的基础上进行的交易。[11]民事合同是市民社会中具体个人以物为主要标的,而商事合同则是市场中经济人以物、信息、资金、技术、权利等形态的优势或“财富”为标的。
  商事合同与民事合同以上要素的差别,决定了两者在经济作用和社会功能方面截然不同。民事合同的传统作用在于通过财富的公平流转形成良善的社会伦理秩序;而商事合同则背负着促进财富的快速流转、资金的迅速融通、信息和服务的便利发达等作用,最终达到财富的积累和经济的发展。
  金融创新中融资合同就发挥着这样的功能:有效解决融投资双方信息不对称的问题,缓解由于银行信贷不积极导致的企业融资难问题,同时也帮助投资方通过融资企业的良好发展来实现资本的增值目的。处于创业期的民营企业广泛运用这些模式高效、快速地募集资金,以期扩大企业规模,提高影响力,实现高速发展。
  二、对融资合同予以特殊考量的必要性
  融资合同就是投融资双方设立、变更、终止资金筹集关系的协议。从投资方的角度出发,“风险小、回报大”是其利益出发点;从融资方的角度出发,“低成本、快速筹得资金”是其利益出发点。在现实经济生活中,投资方与融资方都会共同追求快速、有效的融资方式以满足各自利益最大化的需求,为此双方都不遗余力地创新融资渠道、融资方式。
  依照“有无金融中介机构介入”的标准,融资方式可分为直接融资和间接融资。直接融资是指不经过金融中介机构而由投融资双方直接进行的资金融通,包括公开市场的股权融资与债权融资;间接融资是指通过金融机构为媒介进行的融资活动,银行信贷就是典型。显然,直接融资相对于间接融资更符合投融资双方“快速、有效”融通资金的需求。事实上,亚洲金融危机发生以来,亚洲地区为逐步走出以前的阴影,直接融资渠道成为金融市场发展的重点。然而,我国目前仍是以银行融资的间接方式为主导,虽然一直在进行直接融资的结构改革,不断利用金融工具创新和制度创新来尝试建立多层次的资本市场体系,但距离实践需求还有很远的距离。[12]这样的背景下,融资方只能借助合同的途径实现直接融资的目的,而这类合同往往会受到效力上的质疑。
  近年来备受质疑的“对赌协议”本身就是一种以融资为目标的交易安排:私募股权投资领域的投资方与融资方在签订融资协议时,由于对未来的业绩无法确定,便设定一定的条件,投资方在条件成就时有权请求补偿,以弥补企业自身价值被高估的损失;如果条件未成就,则由融资方行使权利,可以请求补偿企业价值被低估的损失。[13]因而,“对赌协议”也被称为“估值调整协议”(Valuation Adjustment Mechanism, VAM)。这种合同对目标公司业绩的预测是投资者投资的主要依据,然而目标公司的业绩受到经济社会多方面的因素影响,具有极大的不确定性,为吸引投资方,合同内容中通常会规定保底条款,这种看似“非正义性”的约定实则为投、融资双方自行商议采用的风险分担机制。
  融资融券交易也是合同直接融资发展的产物,在我国司法实践中被冠以“股票融资合同”的标签,而对其中场外民间配资机构与融资者之间的交易,深圳市中级人民法院2015年发布的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》称之为“场外股票配资合同”。[14]这类交易在法律构造上表现为“融资方提供担保品+配资方(提供资金)的强制平仓权”,该《裁判指引》第一条描述如下:融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金,配资方按杠杆比例,将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票,并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费,融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作为担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。这里的“强平权”条款和“对赌协议”一样,又是当事人事先作出的风险安排,实践中对该条款的质疑甚至可能引发对配资协议整体效力的否定。
  网络平台借贷和众筹也是随着电子网络科技的发展而悄然兴起的合同直接融资方式。前者通过网络平台来作为商事借款行为的媒介,有人认为其属于影子银行的范畴,更多人认为网络平台借贷是民事借款合同、居间合同在互联网形式下的新发展。[15]众筹则与“一对一”的民间借贷行为不同,尤其投资性众筹是对投资要求回报的商业融资,项目发起人与众多资金提供者存在着“一对多”的法律关系,最常见的债务型投资众筹即为实践中饱受诟病的人人贷(P2P)。[16]
  依传统的法律规则审视,上述融资合同(或其主要条款)的有效性均值得商榷:“估值调整协议”因包含“保底条款”,在法律上不符合传统的公平、平等原则;“场外股权融资合同”中为配资方控制风险而订立的“强制平仓条款”被认为类似于流质,构成对持券人的侵权;[17]企业间借贷、网络平台借贷和投资性众筹的合法性也长期受到争议,直到近两年司法态度才渐趋明朗。即便在一些基本的融资合同领域,交易实践也会不断“触碰”法律的底线:有些法律所禁止的合同条款运用广泛。例如售后回租形式的融资租赁合同,在我国行业实践中占据相当大的比重,对部分租赁公司而言占比超过80%,却一度为法律所禁止。[18]另外,融资担保合同中的“流质”“流押”条款也始终禁而未绝,对其效力的认识分歧巨大。[19]些合同之所以层出不穷且在合法性难以完全确定的情形下依旧得到大量的、反复的运用,归根到底还是因为其交易安排契合了商事主体的现实需求,体现了经济活动所需要的市场理性。那么,司法如何应对创新的商事合同就成为一个棘手的难题,如果将当前的规制体系强加于不断发展的交易模式,一种可能是放任过泛,致使风险累积,损害经济体系的稳定和法律秩序;另一种可能是防之过严,阻碍资源的有效配置,削弱市场的调整作用,进而影响到经济发展。简而言之,司法裁判过程中应充分认识到以交易主体的缔约能力为基础的市场理性,以及由此反映的经济和金融现实需求。
  三、我国融资合同效力认定的司法趋势分析:以“估值调整协议”为例
  融资合同灵活多样,创新性显著,关于其效力的司法纠纷也为数众多。近几年来,司法案例较集中、意见分歧较大的融资合同当属“估值调整协议”。考察司法实践对该类合同的基本立场及其演变趋势,有助于把握当前关于融资合同(或其主要条款)效力的实务态度,进而展开评判分析。
  “估值调整协议”是业界对该类融资合同的一个统称,具体的行为可以表现为股权转让、股权回购、增资扩股等,纠纷的案由分散、数量众多,很难做出可靠的定量统计。根据法院系统的信息反馈与其他论著中的面上研究,背负“对赌”之名的融资合同大多数难以被司法认同。以2012年最高法院审理了“海富案”为节点,司法实践中渐渐形成了将“对赌”放在金融背景下精细分析的趋势,而不再武断地将其判定为无效。以北大法宝的案例库为样本,如果键入“对赌协议”作为关键词对判决书实施全文检索,可以发现2012年之前并无一例,司法实践中将其作为一般民事合同纠纷加以处置,从理念到规则并不认为有特别考量之必要;从2012年至今则出现了65个判决书中直接分析、论证“对赌协议”的案例;2014年开始,还有17个案例的判决书采用了更为准确、中性的名称“估值调整协议”来表述该等融资合同,这种名称的变化也反映了司法对这类合同的认识更趋客观。而且,受到“海富案”再审结果的影响,越来越多的“估值调整协议”被认定为有效。
  (一)认定“估值调整协议”无效的主要理据
  虽然,法院对“估值调整协议”的态度已经发生了很大的转变,但在个案分析时仍有一些案例中的融资合同条款被判定无效,用以支持该结论的理由主要包括以下几种。
  1.违反法律或行政法规的强制性规定。样本判决书中援引的强制性规定主要有:(1) 《合同法》第52条关于合同无效的规定,法院认为对赌协议使得投资方能够取得固定的收益值,与传统的投资风险共担原则相背离,显失公平,因而认定对赌协议无效。(2)最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”之规定,认定“估值调整协议”无效。(3)《公司法》第20条第1款的规定“公司股东应该遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”,认为“对赌”有损公司或其他股东的利益。(4)《中外合资经营企业法》第8条规定“净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配”,“估值调整协议”不符合按比例分配利润的规定,因而不承认其效力。
  2.违反公司资本维持原则和法人财产独立的原则。基于此二原则,在公司存续期间,股东基于其投资,可从公司获得财产之途径仅限于以下两种:依法律或章程分配税后利润;依公司减资程序之退出。“估值调整协议”一般由私募基金或者专业投资公司与未来可能公开上市的公司签订,要求目标公司在未完成约定目标时对投资方进行补偿,投资方在上述两种合法路径之外取得公司财产,有损害公司及其债权人利益之嫌。在“海富案”中,最高院确立了“与股东对赌有效,与公司对赌无效”的裁判标准,即在目标公司未达到约定的条件时,若约定由目标公司履行补偿条款则对赌协议无效,而若约定由目标公司的股东或实际控制人履行补偿条款则对赌协议有效。这一标准被后续诸多法院在处理类似情况时予以适用,[20]反映了司法裁判时对于资本维持、法人财产独立原则的重视。
  3.违反权利义务对等的原则。“估值调整协议”可以是双向或单向的。双向约定即目标公司达到约定要求则私募股权基金投资方应依约向融资方再次注资或给予奖励,若没达到约定则要求融资方向投资方进行补偿;单向约定是目标公司未达到条件时对投资方进行补偿,而不约定达到要求时投资方的激励。单向约定多被法院以违反权利义务对等的原则而否定。
  (二)认定“估值调整协议”有效的主要理据
  支持(或者部分支持)“估值调整协议”效力的法院的普遍倾向是推定投融资双方都是具有丰富商事经验的主体,缔结协议时往往基于自身的商业判断,在不违反意思自治的前提下,商事交易应当允许对于风险负担的任何约定,法院不宜用传统的投资风险共担原理来判断其有效性。[21]对于一些典型的说理方式,下文以表格形式予以例举。
  

┌─────────┬────┬──────┬─────┬────────────────┐
  │案号       │地区  │法院级别  │认定结果 │判决书说理举要         │
  ├─────────┼────┼──────┼─────┼────────────────┤
  │  榕民     │福建福州│中级人民法院│有效   │投资方签订协议的目的是为在目  │
  │初字第857号    │    │      │     │标公司上市时获得更大的利益,融 │
  │         │    │      │     │资方的目的则是筹措上市


  ······

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