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【期刊名称】 《网络法律评论》
试论互联网数字化著作权侵权纠纷的可能解决方案
【副标题】 以网络服务提供商的“自我审查”为视角
【英文标题】 Does“Self Policing” of ISP over Content Work?
【英文副标题】 On Possible Dispute Resolution Scenarios for Digital Copyright Protection on the Internet
【作者】 张小林【作者单位】 北京大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 数字化著作权;网络服务提供商;技术系统;自我审查;纠纷解决;经济分析
【英文关键词】 Digital Copyright;ISP;Technical System;Self-police;Dispute Resolution:Economic Analysis
【期刊年份】 2011年【期号】 1(第12卷)
【页码】 33
【摘要】

互联网在不断渗透社会生活的方方面面。与此同时,互联网环境下的数字化著作权保护仍是亟待解决的重大课题。我国各地法院受理了大量以网络服务提供商(ISP)为被告的网络著作权纠纷案。本文以近期的一起数字化著作权纠纷为例,在经济分析的基础上,对纠纷解决过程中互联网环境下著作权人、ISP和社会公众三方利益的平衡进行了探讨。

【英文摘要】

At a time when the Internet is permeating every last aspect of oursocial life,the dust of online digital copyright disputes is far from settled. Recentyears have seen many lawsuits against ISP for copyright infringement. In this arti-cle,the author starts by commenting, through analyzing legal and economic mer-its,on a proposed dispute resolution scenario arising in a recent dispute and then tries to explore other potential dispute resolution arrangements.

【全文】法宝引证码CLI.A.1156140    
  一、“百度文库”纠纷引发的思考
  (一)网络服务提供商的著作权侵权责任
  互联网仍在高速发展中,不断渗透社会生活的方方面面。在互联网的数字空间中,围绕著作权保护的利益博弈也扩展到越来越多的传统传媒行业。近年,我国各地法院受理了大量网络著作权纠纷案,众多网络服务提供商(Internet Service Provider,ISP)[1]成为被告。众所周知,在互联网的信息河流中,网络服务提供商占据特殊地位:一方面,ISP是高效率、集中式的信息传播者,对于提高现代社会的经济运行甚至社会组织效率起着重要的催化剂作用;另一方面,由于互联网环境下数字化复制和传播的成本极低,而著作权人维权的成本/效益比相对较高,著作权制度所表彰的“传统秩序”的维系确实捉襟见肘。这意味着在相应法律规制缺位的情况下,ISP有可能会在非正当的利益驱动下,间接或直接导致大规模侵权行为的产生,而ISP本身则可能深陷“基于侵权的商业模式”,进退两难。[2]如何界定ISP行为的合法性边界,在发挥其催化剂作用,为用户提供其所需的信息资源的同时,保护著作权人权益,降低ISP的法律风险,是互联网环境下立法者面前的重大课题。
  (二)“百度文库”纠纷—用技术手段解决版权问题?
  最近的“50作家联名征讨百度侵权”纠纷[3],引起了热议。多位知名畅销书作家,认为百度公司的“百度文库”中(用户上传的)大量电子文件侵犯了其各自作品的著作权,以《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》为依据,要求百度公司停止侵权,赔偿损失。
  截至本文定稿,争议双方并未进入司法程序,该纠纷所涉及的事实、法律问题远未得到充分揭示,本文不做评论。实际上,本文认为在学理上有评价意义的,恰好不是“百度文库”是否构成侵权、百度公司是否适用“避风港”(Safe Harbor)规则等问题,而是百度公司对50位作家的回应:2011年3月22日,百度一位高级管理人员对外宣称,“百度从去年11月文库正式上线起,开始着手开发版权识别的新技术—‘文库版权作品DNA比对识别’技术,希望从源头控制用户对侵权作品的上传”[4]。根据该管理人员的介绍,在该技术系统开通后,通过该技术“不仅可以系统清除文库中网友已经上传的侵权作品,也使得将来侵权作品在上传时能被系统自动拒绝,从源头上控制侵权作品的传播”。[5]两天后,即2011年3月24日,有媒体报道,“ 50作家”拒绝百度公司的上述提议,双方谈判破裂。[6]
  这种ISP主动提出的举措,至少在我国境内,是“互联网著作权保护一ISP商业模式”两难问题下的一个新的思路。可以初步推断,上述“技术系统”,实际上是ISP的一种主动审查机制。如果从经济性的角度看,百度公司的这种倡议不无合理性:在“百度文库”中,海量文件由大量用户分别上传[7],集中存储于特定的服务器中。[8]作为“百度文库”产品的经营者,相对于著作权人或者上传文件的用户,百度公司最可能以较低的成本对用户上传的文本是否侵权进行集中判断,筛除可能侵权的文件。这样的“技术系统”,如果可以有效运行,将能够显著降低未经授权文本的上传,减少侵权现象,对于著作权利人的权益保护大有裨益,与此同时ISP自身也可以在业务发展过程中实现更好的风险规避和管理。初步分析,这种举措的效果,应当是双赢的。
  如果百度公司提出的这种自我审查,有制度上的合理性,那么是否可以考虑在立法中引进?在著作人的拒绝决定背后,都有哪些因素在起着作用?实际上,如果完全适用“避风港”规则,则现行法律规定下,百度公司实际上不存在花费技术、资金力量对用户上传的文件进行“是否侵权”判断的主动审查义务。[9]从ISP的角度看,这种“自我审查”模式的提出,是否意味着现行法律框架不能提供有效的解决方案?显然,要回答上述问题,需要我们对我国信息网络传播权的立法现状,以及这些规则背后所体现的经济原则进行分析。在此基础上,才可能进行较为客观的结论。
  二、我国ISP著作权侵权责任法律规定现状
  目前,关于ISP的著作权侵权责任,在我国主要适用《信息网络传播权保护条例》(下称《条例》)和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《网络著作权纠纷若干解释》)。[10]此外,国家版权局、信息产业部于2005年4月30日联合颁布的《互联网著作权行政保护办法》,规定了网络环境下著作权的行政保护的适用范围、实施网络著作权行政保护的管理部门管辖权,确定了权利人的“通知”制度和互联网内容提供者的“反通知”制度,界定了著作权人、互联网内容提供者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者在保护网上著作权方面的责任及免责情形,并规定了相应的处罚措施。
  (一)《信息网络传播权保护条例》
  该条例于2006年7月1日起正式施行。该《条例》借鉴移植了美国《数字千年版权法》(DMCA)的“避风港”规定,建立了一套网络著作权侵权纠纷“通知与删除”的简便程序,为互联网服务提供商间接侵权的认定提供了一个较为明确的标准。[11]
  1.关于“通知”机制

北京大学互联网法律中心


  《条例》第14条规定:对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者,权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品,侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向该网络服务提供者提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。
  根据本条规定,著作权人认为自己享有著作权的作品受到侵权时,可以向ISP发出通知,要求ISP移除侵权内容。
  2.关于“删除”机制
  《条例》第15条规定:网络服务提供者接到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品,或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接,并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象;服务对象网络地址不明、无法转送的,应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。
  这意味着,在现行规则下,一旦收到权利人发出的符合法定要件的通知书,ISP就必须采取措施删除涉嫌侵权的作品,而无需对作品是否构成侵权进行审查,更没有据此进行抗辩的权利。
  3.关于“反通知”程序
  《条例》第16条规定:服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的,可以向网络服务提供者提交书面说明,要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。
  本条规定了网络用户针对ISP删除行为的救济方式,在保护用户表达自由的同时,也有利于维护互联网上以ISP为媒介的正常信息流动。根据《条例》第17条的规定:“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后,应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接,同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”即,在“反通知”程序之后,权利人不得再以通知的形式直接向ISP主张其权利。
  4.关于ISP的间接侵权责任
  《条例》第23条、第24条规定了尽到监控和审核义务的ISP的“避风港”:只要在收到著作权人合法有效的通知后马上删除潜在侵权作品的链接,互联网服务提供商就不需要承担间接侵权责任。与此相对,即使通知指向的侵权事实不存在,给网络用户造成的损失也不需要互联网服务提供商承担,而是由发出通知的著作权人承担赔偿责任。
  (二)最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络著作权纠纷若干解释》)
  该《网络著作权纠纷若干解释》在我国著作权规则体系中首次明确了数字化形式的作品受著作权法保护,且著作权法中对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。
  关于ISP的著作权侵权责任,该《网络著作权纠纷若干解释》第3条明确规定了ISP承担共同侵权责任的情形:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当根据民法通则第130条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”
  在此之外,该《网络著作权纠纷若干解释》就“警告”和“移除”措施,规定了相应的法律后果:《网络著作权纠纷若干解释》第4条规定:“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第130条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
  《网络著作权纠纷若干解释》第7条规定:“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时,不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的,视为未提出警告或者未提出索要请求。著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的,著作权人可以依照著作权法第49条、第50条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定,也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响,人民法院应予准许。”第8条规定:“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施,被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的,人民法院不予支持。著作权人指控侵权不实,被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的,人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。”
  三、ISP“避风港”原则背后的经济性因素
  (一)数字环境下著作权侵权的经济因素分析
  根据经济激励理论,在创作作品的成本高于模仿别人的作品的成本时,如果法律不对模仿进行限制,将对作者创作作品的积极性构成打击,甚至对作品的创作构成反面激励。[12]但是实际上模仿是需要成本的,只是成

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