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【期刊名称】 《网络法律评论》
网络服务提供者对其用户侵权行为的责任承担
【副标题】 不变的看门人制度与变化的合理注意义务标准
【英文标题】 The Liability of ISPs for their end Users' Wrongdoings
【英文副标题】 the Unchanged Gatekeepers Policy and Altered Reasonable Person Standard
【作者】 吴伟光【作者单位】 清华大学
【分类】 侵权法【中文关键词】 侵权法;网络侵权;共同侵权
【英文关键词】 tort; internet infringement; contributory liability
【期刊年份】 2011年【期号】 1(第12卷)
【页码】 17
【摘要】

网络服务提供者作为看门人角色应该对其网络用户所发布的信息尽到善良管理人的合理注意义务;如果网络用户发布的信息侵犯第三人的权利并且网络服务提供者没有尽到合理注意义务,则应与该网络用户承担共同侵权责任;不同的网络服务提供者以及不同的服务类型使得合理注意义务的标准都不尽相同,合理注意义务的标准应该从司法实践中加以总结和确认,并且与网络自治和道德规范形成有机的结合,从而实现法律与道德规范建设的良性互动;《侵权责任法》中对于网络服务提供者的侵权责任采纳通知一删除责任模式是不合适的,因为这样的规定与一般侵权法中的合理注意义务侵权模式不符合,并且也误解了版权法中的通知一删除责任模式。

【英文摘要】

Be in the role of gatekeepers for their end users,the ISPs shall bein responsible for the information disseminated by their end users as a reasonableperson standard. In the case that the information disseminated by the end users in-fringe the third legal entity's interested, and the ISP fail to meet the reasonableperson standard,the ISP shall be required to take joint liability with the third per-son. The different ISPs of service shall be required to meet the different standard asa reasonable person. And the specific standard will be concluded from the judicialpractice,which should be the organic connection with the Internet self regulationand the moral norms. The purpose of it is to form a balance interaction between lawand morality.

【全文】法宝引证码CLI.A.1156131    
  
  互联网络为广大民众获得和传播信息以及发表自己的作品和观点提供了极大的便利,这是具有革命性的技术进步,正在对整个人类社会产生重要的影响。而其也带来了巨大的挑战,其中之一便是众多网络用户通过互联网络发布信息侵犯第三人权利的问题,有关人格权和版权的侵权最为引人注目,如频频发生的“人肉搜索”引发的侵权问题等。[1]如果对近十年有关互联网络侵犯他人版权或者人格权的法律与判例的历史加以回顾,我们会发现这样的规则在司法实践中逐渐形成,即网络服务提供者应该作为看门人为其网络用户的侵权行为承担共同侵权责任,而判断过错的标准是其是否满足了善良管理人或者理性人的合理注意的义务,合理注意义务的标准会因为不同的服务类型和不同的网络服务提供者而不同。这样的侵权责任制度的设计一方面能够动态地平衡各方的利益和权利冲突,另一方面能够督促和激励网络服务提供者积极地对网络上的信息和内容进行管理和规制,并且通过善良管理人的合理注意义务标准的建立来促进网络环境中网络用户行为规范的建立,这如同现实世界中法律制度与道德规范的相互影响与作用一样。明确这一点有助于我国司法实践的一致,对此本文试作讨论。
  一、利益的平衡与公共福利
  (一)网络侵权的特征与利益关系
  网络尤其是互联网络技术为我们提供了信息交流和发布的更为便捷的平台,与传统媒体相比有着显著的优势,其中之一便是具有互动性和极大的信息容量,使得广大民众从传统媒体中被动的信息接受者成为主动的信息提供者。[2]数量庞大的网络用户通过互联网络发布各种信息和言论可能会侵犯第三人的相关权利,现在比较集中的是侵犯人身权和知识产权的案件。[3]这些侵权案件有以下一些共同的特点:首先,这些侵权的信息或者言论是通过互联网络这样的新媒体公开的。在这种服务中通常与四方当事人有关,一是提供网络相关服务的网络服务提供者[4];二是利用网络服务发布信息内容的网络用户;三是由于网络用户所发布的信息而使自己的权利受到侵害的被侵权第三人;四是通过网络服务以及网络用户发布的信息获得信息内容的公众。其次,网络用户通过互联网络所公开发布的信息或者言论对第三人的某些权利直接构成了侵害。最后,这些网络用户在大多情况下都是匿名的分散个人,这意味着向这些网络用户采取直接追究法律责任在大多数案件中都是无法实现的或者至少是很困难的。例如,在王菲系列诉讼案中众多的参与发布信息和言论的网络用户的身份几乎都无法得到确认。[5]在2002年的德楹和高原诉千龙网案中,通过千龙网发布侵权信息的网络用户也是由于处于匿名状态而无法确认和追究其民事责任。[6]下图是这四方的简单关系图,他们都有各自的权利和利益,而恰当的侵权责任制度对于平衡四方之间的利益,促进信息产业的发展.保持其竞争力以及增加整个社会福利都十分的重要。
  (二)网络侵权中的利益平衡与公共福利
  恩格斯指出,工具是人手的延长。互联网络技术为我们提供了信息、数据和思想交流的新工具,其在延长我们相关的器官功能的同时,也增大了我们个人对社会和对他人的影响力,改变原有的平衡。而被改变的平衡在一定程度上便是对参与主体的原有权利、义务和责任关系的改变,在没有重新获得平衡之前,这种不平衡状态对于一些具体权利主体来说便表现为利益的损害,而对整个公众来说则是社会或者经济成本的增加和社会整体福利的减少。[7]
  因此有关网络服务提供者侵权问题的立法不仅仅是一个侵权责任问题还与相关产业发展以及公众信息获得等问题相关。例如,美国的第一部有关规范互联网络的法律《通讯正当行为法》(以下简称:CDA)的目的之一是鼓励在线网络产业的发展。[8]美国《数字千年版权法》(以下简称:DMCA)的立法过程中也有表述:“该法案远不止是关于版权法的法案。该法案将确定在电子商务环境下消费者和商家是否可以进行某种行为或者使用某种设施,很多这些规则将直接影响电子商务的潜在发展。”[9]在我国建设网络文明已经成为政府的重要任务之一,这在党的十七大报告中已经明确地指出。[10]并且相关政府部门也从各自的职责和职权范围出发开展了有关的互联网络治理工作。[11]我国《侵权责任法》中也有所谓“网络侵权”条款。[12]侵权责任制度是恢复社会秩序,教育公众合理行为的重要制度,同时也是社会成本与责任分担的重要法律制度,因此建立合适的网络侵权责任制度恢复和实现网络服务提供者、网络用户、被侵权第三人和公众之间的利益平衡是整个网络服务提供者侵权责任制度设计的核心,对于我国的网络文明建设,信息技术与经济的发展以及社会福利的增加都有着重要影响,从这一点说要大于《侵权责任法》中的立法目标。[13]
  二、过错责任原则的确立与安全港的形成
  美国的CDA,欧盟的《电子商务指令》以及我国的一些司法实践中一般都不认为网络服务提供者对其用户所发布的信息有主动的监管义务;因为对于数量极大并且不断处于动态变化中的网络信息来说网络服务提供者的主动监管义务在经济成本上太重了,这样会抑制蓬勃发展的IT产业;如果采取这样的主动监管义务,那么网络一旦有侵权信息或者内容存在,网络服务提供者便因为没有尽到这种监管义务而承担侵权责任,这种责任或者像美国法律中的类似于出版者的严格责任,或者像我国司法实践中编辑出版单位承担的过错侵权责任。在这种背景下,为网络服务提供者提供安全港保护便在不同利益者之间达成一致,并且随后被很多国家或者地区的立法所采纳。安全港条款的重要作用在于排除了网络服务提供者像编辑出版者那样对其所传播内容的监管义务,即不应该因为这种监管义务而产生侵权法上的严格责任,从而为在IT产业发展过程中不同的利益和权利主体之间的激烈矛盾中找到一个可以和平共处的空间和缓冲地带。
  因此所谓的安全港条款是相对于免除他们的严格责任的意义上来说的,并不是像所谓的比拟电话公司或者高速公路那样完全免除他们的责任。免除网络服务提供者的责任在经济学上也是无法接受的,因为如果专门的规章制度来要求网络服务提供者承担相应的侵权责任,那么这些“自利而明智的决策者将忽视他们强加给他人额成本,而只考虑自己在作出能获得更大效用或者利益的决定时的个人成本”[14]。例如,《电子商务指令》在前言中表达了这样的思想:“为了享受免除责任的待遇,网络服务提供者在确实得知或者注意到非法行为的情况下,必须迅速采取措施来删除或者阻止接触该信息。这些删除或者阻止接触信息的行为应该遵守言论自由的原则和为此目的而在建立起来的程序要求。”[15]各国在要求网络服务提供者享有安全港的条件时确实有很大的不同,但是在网络环境下的版权侵权责任问题由于受到相关国际条约的影响在不同的国家或者地区而发展得更为一致,并且有一系列的司法判例为我们提供了丰富的借鉴资源;同时,我们知道版权侵权问题与一般侵权问题并不是完全隔绝的,前者只是后者的一种特例而已,并且基于后者的基本理论和法律条款。[16]因此,在下面本文会更多地以版权侵权的一些判例为借鉴来讨论一般侵权问题。打遮阳伞就显得很娘
  (一)作为善良管理人的网络服务提供者
  享受安全港条款保护的网络服务提供者的条件是其要达到合理注意义务的标准,尽管不同法域在有关侵权法律制度的具体实施上存在很大的不同[17],但是如果透过这些不同本质上还是有很大的相同性。网络服务提供者的善良管理人要求的基本理念与在传统环境下的一般侵权行为理论并没有太大的区别,即互联网络作为一种新技术的出现和应用为我们带来了极大的便利,改善了我们生活的方式但同时也为侵犯他人的权利尤其是人身权和知识产权提供了便利;网络服务提供者作为整个信息产业的参与者和获利者之一不应对此置之不理或者袖手旁观,而是应该合理地承担相应的义务和责任来解决这一问题,即应该作为理性人或者善良管理人来管理其用户所发布的信息和内容。如美国法官波斯纳认为:“认识到版权人起诉大量的个人侵权者的不实际以及徒劳的后果,法律允许版权人通过起诉间接侵权人,例如帮助者或者教唆者来作为代替的手段;就像故意干扰合同,即引诱违约的情形,如果某第三人的行为可以有效地防止违约行为的发生,那么在法律上建立这样的机制即在要求直接违反合同的人承担责任的同时也要求这些第三人为违反合同承担责任是有道理的。”[18]
  因此,这一责任标准的建立是基于一般侵权行为法中的共同侵权理论。而在判断网络服务提供者是否在与其用户共同实施的侵权行为中有过错时的判断标准是其是否履行了作为一个善良管理人的合理注意义务,来对其用户所发布的信息和内容进行了阻止或者删除。并且不同的网络服务提供者因为其所提供的服务的不同而对其所要求的理性人的标准也会不同,这也回应了在上面讨论的在美国和欧盟等国家和地区中的有关立法中将不同的网络服务提供者的义务和责任加以区别对待的规定。
  (二)合理注意义务标准的确认
  善良管理人或者理性人标准(the reasonable person standard)[19]的概念是来自于英国的Menlove案,美国大法官霍姆斯评价理性人原则,认为这一原则的原理是来自于无法对具体个人的权利和限制进行估量。为了使得社会能够运行,对于整个社会福利来说,一个一般行为准则,作为对于具体的人在超过一定程度上特质的牺牲是必须的。[20]“疏忽就是理性人在规范一般人的行为的思想指导下没有去做应该做的事情,或者做了作为一个谨慎的和理性人的人不应该做的事情。”[21]网络服务提供者承担善良管理人的义务和责任是促进互联网络产业或者广而言之是促进信息产业发展的重要措施,缓解网络服务提供者、网络用户、相关第三人和公众之间的矛盾与冲突,降低纠纷发生的风险和经济运行的成本。确认什么样的注意义务标准便成为重要但也是困难的任务。
  首先,应该明确合理注意义务的标准是在网络服务提供者、网络用户、权利人和公众四者之间利益平衡的手段和表现,不同的注意义务标准意味着在利益相关者之间不同的利益分配和成本的负担,如何确定这一标准对于信息产业的发展、网络用户利用网络的利益、权利人的权利保护和公众监督和获得信息的利益都至关重要。例如,王菲案和周正龙案都是所谓的人肉搜索的案例,两个案件的共同点是众多网络用户通过网络服务提供者的服务进行信息和观点的交流与表达,但是两个案例对社会公共福利的贡献却是有很大区别的。王菲案中权利人王菲受到的损害可能要大于社会公众获得的利益;但是周正龙案件对整个社会福利有很大的贡献;对于这些信息和观点网络服务提供者如何承担可能的责任,或者一个合适的合理注意义务标准能够保留和发扬周正龙案件的正面效果而减弱或者消除王菲案中的负面效果。如学者们指出的:“若法定标准规定在预防的有效水平上,每一条疏忽原则都会促使潜在的受害者和施害者采取有效的预防。其原因是出于自我利益的考虑。理性而自利的决策者会根据任何一条疏忽原则来选择法定的注意标准。”[22]
  其次,不同的网络服务提供者合理注意义务标准应该是不同的并且是动态发展的。我们前面已经讨论过,在互联网络服务过程中会有不同的网络服务提供者参与,例如,宿主服务提供者、缓存服务提供者、搜索服务提供者和接入服务提供者;以及随着技术的发展和对互联网络应用的深入出现的新的服务类型,例如,以文字和图像为主的万维网使得互联网络应用的普及大大提高,但是这种服务的内容开始主要是以免费提供文字和图片的门户网站和搜索引擎,接着出现了博客网站、电子商务网站、视频网站和新的不同于万维网的信息传播方式如P2P传播等。这些不同的技术模式、不同的商业模型以及不同的网络服务提供者都影响着合理注意义务标准。
  例如,对于网络接入服务提供者和网络缓存服务提供者,在互联网络的层次结构中一般处于下层结构,即物理层和连接层位置,处于这样位置的网络服务提供者的主要服务是将网络内的数据信息按照服务标准的要求在不同的网络终端之间进行传输,这样的服务提供者一般无法对所传输的数据进行内容上的判断,而如果要求其对所传输的数据信息进行监管,那么其所能做到的只有中断服务,即中断用户通过网络进行信息传输的服务,这一般被认为与监管的目标相比,其手段是不合理的(non-proportion-ality)。因此,一般法律都明确规定不要求网络接入服务提供者和网络缓存服务提供者对此所传输的数据信息有监管的义务。[23]这也说明不同的网络服务提供者的合理注意义务是不同的。
  三、侵权通知与过错的认定
  网络服务提供者的过错标准的高低实际上是一个经济与社会成本如何分担的问题,因为较低的过错责任标准则意味着网络服务提供者将有较大的为其网络用户承担侵权责任的可能,这将督促网络服务提供者对其网络上内容更多的投入来加强监督,反之则使得网络服务提供者有很多的发展空间,但是公众和被侵权人将要承担更多的经济与社会成本,因此如何认定过错是一个非常重要但也是困难的问题。
  (一)侵权通知作为认定过错条件的缺陷
  在有关网络上版权侵权立法方面,1998年美国在《数字千年版权法》中采纳了所谓的“通知一删除”责任条款,这一条款其后被很多国家和地区所效仿,例如,我国的《信息网络传播权保护条例》中也有这样的规定。[24]而且《侵权责任法》似乎也将这一通知一删除责任模式转移到了有关网络服务提供者对其用户的侵权承担责任的一般侵权情形中。[25]那么,这种基于侵权通知的过错责任模式是否合适呢?作者认为有很大的缺陷,理由如下:
  首先,一般侵权行为与版权侵权行为两者之间的不同使得这种移植并不合适。主要的区别有两点:一是一般侵权行为判断是否侵权不论在事实还是法律上都比判断版权侵权要难;二是对于一般侵权行为来说,网络服务提供者还起到舆论监督、公众知情和公众评判等社会公众福利的角色,这种角色在版权侵

  ······

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