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【期刊名称】 《网络法律评论》
互联网信息作为现有技术的适格性与实证分析
【副标题】 以《中华人民共和国专利法》修订为背景
【英文标题】 Qualification and Empirical Analysis of Internet Information as a type of Prior Art
【英文副标题】 Based on the Revise of PRC Patent Law【作者】 刘沛佩
【作者单位】 华东政法大学【分类】 专利法
【中文关键词】 互联网传播;现有技术;绝对新颖性;比较法;适格性;实证分析
【英文关键词】 internet communication;prior art;absolute novelty; comparative law;qualification;empirical analysis
【期刊年份】 2011年【期号】 1(第12卷)
【页码】 164
【摘要】

作为信息传播的媒介,互联网的出现改变了人们交流沟通的方式,也日益成为专利审查工作的一项极为重要的检索资源,这促使人们对现有技术的内涵产生了新的理解。互联网信息的不稳定性和多样性无疑给专利法的适用带来了一定的困惑,如何在现有法律框架下将互联网信息纳入现有技术的范围存有诸多困难。新修订的专利法对新颖性和现有技术进行了重新定义,这给处于尴尬境地的互联网信息的可专利性提供了某种含糊的解决进路。为此,有必要进一步明确互联网信息的法律地位并对出现的诸实证问题进行研究,以期实现激励创新与保护社会公共利益上的平衡。

【英文摘要】

As the medium of information dissemination,the emergence of theInternet changed the way of communicate and becomes an important search re-sources of patent review, which led to a new understanding appears on the defini-tion of prior art. The appearance of internet information brought a certain amount ofconfusion to the application of patent law because of its uncertainty and diversity,as a result, how to deal with the relationship between internet information and thescope of prior art in current legal framework has been a ticklish problem. The new-ly revised Patent Law redefine the novelty and prior art, which gave ambiguous so-lution approach to the internet information on its patentability. Therefore,it is nec-essary to clarify the legal status of internet information and the scope of prior art toachieve the status of balance between stimulation of innovation and the protection ofpublic interests.

【全文】法宝引证码CLI.A.1156119    
  前言:互联网发展与立法的互动
  互联网的出现搭建了人类信息沟通的另一座桥梁,政府网上办事系统、人肉搜索等名词的产生使得对公共信息和个人隐私的管理与保护提出了立法层面的要求。就专利法而言,由于互联网的普及性和无国界性,其也就成为人们传播和获得信息的一个重要来源。那么由此带来的问题就是:在互联网上公开的信息,尤其是技术信息,是否可以在专利的新颖性审查中被认定为现有技术。自从20世纪末以来,此问题已经受到了诸多国家和国际组织的重视并将其反映在立法上。就最新修改的专利法来看,从其对混合新颖性的摒弃、对现有技术的再定义都可以看出对互联网信息这样一种潜在的现有技术形式的关注是十分有必要的。我们探讨互联网信息对现有技术的影响并不是肯定或否定互联网信息的可专利性,该问题在理论和实务上的复杂程度已远超过了我们的预期。在互联网信息对现有技术影响这个问题上,我们着重需要关注的是三点:其一,是将互联网信息作为现有技术对待的适格性;其二,是如果不否认互联网信息作为现有技术的可能性,那么专利法关于现有技术的规定该如何适用;其三,是针对一些特殊个案,譬如加密信息、局域网公开等现象,法律又该如何认定。
  一、现有技术的界定和绝对新颖性的引入
  (一)现有技术:新颖性判断的参照系
  一项发明创造的新颖性决定了该创造的可专利性,没有任何一项发明可以在现有技术、新颖性和创造性框架外讨论。作为一项专利,其必须有与现已存在的诸多在先的发明创造所不同的区别,这也是该专利最令人信服的地方。[1]通常认为,一项发明创造,不管它能够带来多大的利益,如果是现有技术中所提及的,其就因为丧失新颖性而缺乏被授予专利权的理由。新颖性的审查有利于划分现有技术与专有技术的边界,防止专利授权及于不当范围。换句话说,在专利审查中引入新颖性为判断标准的原理是避免使进入公有领域的知识被授予专利权。
  现有技术这一概念的出现是为了给发明创造新颖性与创造性的判断设立一个参照系,它囊括了一项发明专利在申请日或优先权日以前公众所获知的所有知识的总和,对现有技术的合理界定也就直接影响到对鼓励创新和保护社会公共利益这二者间的平衡。WIPO将现有技术界定为“在先工艺、公知技术,已有技术、先行技术等,通常是指在一项发明的专利申请日前,或在申请优先权的情况下优先权日以前,公众多获得的所有知识和技术的总和”[2]。实务界一般认为,现有技术是“指申请日以前公众能够得知的技术内容,其与时间、地域和公开方式有关”[3]。我国新修订的《专利法》对现有技术界定为,“申请日以前在国内外为公众所知的技术”。从中不难看出,相比现有《专利法实施细则》对现有技术的界定,绝对新颖性这一判断新颖性的地域要素终于千呼万唤始出来了。
  (二)《专利法》的修改:从“混合新颖性”到“绝对新颖性”
  专利制度是以专利法体系为核心的一系列制度安排。从最广泛的意义上说,它不仅包括专利法体系,而且还包括由于社会经济特点和传统习惯等因素所引起的与专利制度实施有关的一系列非正式制度安排。而专利政策是一国政府为了实现自身的技术创新和经济发展目标而采用的各种手段,它通常包括了专利制度的变更和其他各种影响专利制度功能发挥的配套措施。[4]目前在国际上,越来越重视通过广泛的专利政策来解决发展中国家在目前国际专利制度下面临的困境[5],而2008年修订的我国《专利法》恰恰是我国转变专利政策的体现。在新修订的《专利法》关于新颖性界定的标准上,最大的改变就是摒弃了原《专利法》中关于专利授权条件的“混合新颖性标准”,而采用“绝对新颖性标准”。
  根据混合新颖性标准,一项技术如果没有以出版物的形式在全世界范围内公开,抑或没有在本国公开使用或以其他方式公开,那么可以说该技术信息具有新颖性,不属于现有技术的范畴。[6]所以在原《专利法》下,在国内没有公开发表过的技术或设计,只要以出版物形式在国外公开了,那么就不能在我国被授予专利。但如果在国外非以出版物形式被公开使用或者已经有相应的产品出售,仍可以在我国被授予专利,这不能不说是导致我国专利技术质量下降的一个重要原因。而新修订的《专利法》对于新颖性、创造性以及现有技术的定义作了一定的变动,该法第22条规定:“新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”可以看出,旧法中将“以使用或其他形式公开的技术或设计”界定为相对新颖性的规范统一为“被授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知”这一绝对新颖性标准。在申请日前无论以包括出版物和非出版物在内的任何方式为公众所知,该项专利申请就将丧失其新颖性。与原《专利法》相比,现行《专利法》提高了专利授权门槛,使新颖性和创造性的确定更加抽象,增加了专利行政部门自由确定范围和审查的难度。
  二、互联网传播的特点及作为现有技术的适格性
  (一)互联网传播的特点
  互联网作为一种信息传递的媒介,创造了一个不需要依附任何地理位置的空间,世界上任何人都可以通过网络了解到其他地域外的信息,所以互联网传播的特点首先的体现就是传播的普及性。电子出版、新闻组、电子论坛、搜索引擎和专门网站的数据库资源皆是互联网信息公开的主要形式。所以说在互联网上“张贴”信息是相对于传统出版物的一种异化方式的“出版”,或者可以说是虚拟出版物。它比传统方法更简单、廉价和广泛,使得在全球范围的“出版”成为可能。其次,信息传播内容具有不稳定性。在互联网这种“异化”的出版工具上公开技术信息对现有技术构成怎样的影响是一个很关键的问题。作为一种快速而简单的“出版”方式,互联网上信息的真实性、准确性和完整性与传统出版物还是有比较大的区别的,公众从互联网上获得的信息可能是被改动过甚至是在“无任何痕迹”[7]下消失。互联网信息的不稳定性导致了信息存在时间和内容的不确定性,最终影响公众对该信息的可获取性。再次,互联网信息的可信度较低。正因为互联网信息有被随时篡改的可能,其也不像传统出版物一样有一定的载体,所以公开资料的保存比较困难。而在网络环境下,发明人通过互联网发布这些消息时候,社会公众只能从网上看到发明的技术内容,不能取得记载这些发明的载体,如果要取得载体,或者由发明人提供给公众,或者只能由公众用磁盘这些载体来记载公开的技术特征,而这导致了这种公开方式可信度常常比较低。[8]
  (二)公众可获知性是判断是否属于现有技术的根本标准
  现有技术要求相关信息或技术处于向公众公开的状态,使得所属领域的一般技术人员都能通过正当途径从公开领域中获得该信息或技术。在各国的专利法中,对现有技术的界定无疑都包含以下三个要素:现有技术来源的地理限制、现有技术选择的时间限制和现有技术载体的形式限制。这三个要素随着时代的变化和国际政策的调整不断被赋予新的解释。但上述三个要素并非现有技术的根本属性,其最本质的属性常常被我们忽略,那就是“公众可获知性”,这也是各国专利法对现有技术解释和定义中所坚持的。根据公众可获知性,只要这种向公众公开的状态客观存在,就可以认定相关信息和技术被公开,而不考虑他人是否已经实际获得了该技术。[9]《实体专利法条约(草案)》( Substantive Patent Law Treaty)第8条第(1)项关于现有技术的公众可获知性规定,如果有合理的可能性使得公众能够获知,就认定该信息为公众可获知。[10]虽然在美国和欧洲专利公约对现有技术的定义中都限定了现有技术的公开形式,但判例又表明对现有技术的认定并不主要取决于信息或技术公开的形式载体,在In re Wyer一案中,法庭指出“……不论信息是印刷的、手写的或是记录在缩微胶片或磁盘、磁带等介质上……应当有足够证据表明它已经散发,或者已经通过其他方式为该文献所属领域的人员得知并获得,因而完全可能利用其内容本身”。[11]所以可以说,“公众可获知性”是判断信息或技术公开形式是否属于现有技术的最终考量标准,这也是各国在对现有技术进行定义和解释过程中所坚持的宗旨和准则。
  (三)互联网信息彰显了现有技术公众可获知性的本质
  互联网作为一种公共信息的媒介,除了表达思想和观点外,在另一种意义上已经成为公众获得知识的平台。我们不能否定一个不特定的人通过从网上获得的技术信息来进行发明创造的可能性,那么如果当互联网公开的信息满足现有技术的必要条件时却否定其作为现有技术的可能性,使得蕴含着已经被互联网公开技术信息的发明创造取得专利权,显然是违背了仅仅对于公有领域中没有的发明给予专利保护这一专利法基本原理。[12]对互联网信息进行公众可获知性的考察,需要考虑公开时间、内容和方式三个要素,前两个要素不构成互联网信息是否具有公众可获知性的障碍,但最后一个要素即是我们要予以关注的,换句话来说,是对互联网公开的信息是否受信息提供方限制的探讨。对于在互联网上向非特定人公开的信息,只要该网页存在被公众访问的可能性,其存在和位置可被非特定的人得到,就可以认为公众可以无障碍、无歧视的获得贴载在上面的信息,该信息就满足了“公众可获知性”的要求,应该被纳入现有技术的范畴。当然,对于诸如加密信息、电子邮件、企业内部网等一些特殊情况的公开是否属于现有技术,在目前情况下,具体的新颖性审查还需根据互联网传播的不同特点制定具体的判断规则[13],本文将在第四部分对此问题进行探讨。
  三、互联网信息作为现有技术的比较法考察
  (一)日本:对互联网信息进行专利法考量的领军
  日本是迄今为止世界上唯一在《专利法》中明确规定互联网信息可以被纳入现有技术的国家,且通过操作指南的公布,为之后产生的一系列实务问题提供了有益的经验。日本在1999年5月修改《专利法》时为了明确互联网信息作为现有技术,在该法第29条规定:
  “除了以下列举的发明之外,任何人作出具有工业实用性的发明都可以获得对应的专利:
  (iii)在专利申请提交以前,发明已经在国内或其他地方散发的出版物中描述过,或者在这些地方的一般公众通过电信线路可以得知该发明。”
  这第iii项规定的作出就对互联网信息是否可以作为现有技术做了一个诠释。
  之后,日本专利局又发布了“将互联网公开的信息与技术作为现有技术的操作指南”,该指南对《专利法》第29条进行了一个解释,即“线路”指的是双向传送线路,包括发送通道和接收通道。像以广播为代表的单向传输就不能纳入”线路”的定义范畴,有线电视等能够进行双向传输方式的可以被视作为“线路”。不仅在互联网信息与现有技术的关系上日本专利局提供了很好的规范与经验,其还将互联网信息视为可以享受新颖性宽限期的公开方式并在《专利法》的第30条予以了规定。
  (二)欧美:通过专利审查手册和判例予以确定
  《美国专利法》没有涉及互联网信息对现有技术效力的内容,但是在专利商标局颁布的《专利审查程序手册(MPEP)》中,对于电子出版物作为现有技术的地位和互联网信息等方面做了指南性的规定

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