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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
知识产权侵权诉讼中的事案解明义务
【作者】 孙艳洪碧蓉
【作者单位】 福建省高级人民法院福建省漳州市中级人民法院
【分类】 知识产权法【期刊年份】 2016年
【期号】 22【页码】 97
【全文】法宝引证码CLI.A.1217955    
  
  知识产权侵权诉讼中,侵权证据往往掌握在侵权人手中,权利人举证难问题成为法院查明客观事实的瓶颈。以往人们更多地是从证据收集的角度来关注这一问题,如运用证据保全、行为保全以及申请法院调查取证等制度减轻权利人的举证。司法实践中,一些法院尝试运用证据规则对侵权人课以一定的举证责任,以此减轻权利人的举证责任。最高人民法院在2014年全国法院知识产权审判工作座谈会中也提出,从合理分配举证责任的角度来减轻权利人的举证负担。为丰富和完善知识产权侵权诉讼中的举证责任分配制度,笔者认为,我国应引入大陆法系的事案解明义务制度。
  一、知识产权侵权诉讼中的举证困境
  为了更加直观、清晰地认识权利人的举证困境,笔者通过类型化的方式对司法实务中的证明困境予以展现。
  类型一:源头性侵权行为的证明。侵害知识产权的制造、复制行为属于侵权产品进入市场的源头性行为,应当予以严厉打击。然而,生产行为具有动态性和隐蔽性,权利人很难获取侵权人的生产信息。实践中,少数权利人采用卧底的形式潜入侵权场所固定侵权证据,多数权利人则从销售商处公证购买侵权产品来证明被告实施侵权行为。但是,我国对企业的工商管理存在较多漏洞,许多企业往往金蝉脱壳,外包装标注的企业信息时有虚假,因此,仅凭外包装标注的企业信息无法找到生产企业,即使找到也不能直接证明该企业实施了侵权行为。
  类型二:权利内容与被控侵权信息一致性的证明。非新产品制造方法专利案件中,制造方法作为动态的活动,无法将其内容直接体现在产品信息上,权利人即使获取了被控侵权产品,也无法从被控侵权产品中直接获取制造方法;在计算机软件著作权侵权案件中,被控侵权软件处于侵权人的控制之下,权利人根本无法接近侵权证据,若侵权人拒不提供被控侵权软件,权利人无法证明被控侵权软件的具体内容;在许诺销售专利产品侵权诉讼中,权利人提供的仅是被告制作的宣传图册或网站宣传内容,在没有侵权实物的情况下,比对问题成为证明难点。
  类型三:商业秘密侵权案件中被告通过不正当手段获取商业秘密的证明。在这类案件中,被告获取商业秘密的不正当性是侵害商业秘密的条件之一,然而权利人通常只能证明被告曾接触过商业秘密,且被告使用的技术信息或经营信息等与其商业秘密实质相似,而对于被告获取手段的不正当性难以证明。
  分析上述三种类型,权利人之所以在知识产权侵权诉讼中遭遇举证困境,最根本的原因在于侵权证据大多离被告较近或为被告所掌握,权利人举证能力相较被告而言是较弱的。此时,若严格按照谁主张、谁举证原则,要求权利人提供侵权证据,权利人将会面临举证不力而承担相应不利的法律后果,侵权事实的客观状态被权利人举证不能所掩盖。虽然法院作出的裁判形式上符合法律规定,但并非依据客观事实作出,知识产权权利并未得到实质保护,加大知识产权司法保护力度和建设创新型国家的战略设想也大打折扣。查明客观事实是法院的职责所在,为使裁判结果更符合实质公正,应当完善当前的证据规则,切实减轻权利人的举证负担。
  二、现有解决路径之考察
  我国立法和司法已经意识到知识产权侵权诉讼中的举证难问题,在立法上也开始规定一些补充性制度。纵观立法和司法现状,在知识产权侵权案件中,权利人可选择的路径有以下三种方式。笔者将对这三种路径进行分析,以观其解决上述问题的效果。
  路径一:法院帮助型。英美法系国家设立了证据开示制度,赋予当事人证据收集权。我国并未赋予当事人证据收集权,当权利人无法通过自己的努力取得离被告较近或为其所掌控的证据时,其只能请求法院帮助,具体的方式可以是申请调查取证、证据保全等。但是,因为司法的被动性,这一形式存在较多弊端:一是效率较低。在目前法官包案制的分工模式下,负责对当事人调查取证或证据保全申请的审查一般为案件的承办法官,对于何时取证或保全没有明确规定,法官经常未及时进行调查取证,而是在庭后调查再次安排质证。二是标准不明。对调查取证或保全的条件没有明确规定,导致法院决定是否批准申请有较大随意性。三是救济程序闲置。在当事人提出调查取证或证据保全申请时,法官基于工作压力、规避责任等原因经常消极对待,对当事人的申请不置可否,未书面告知当事人不予准许的原因,导致当事人的救济程序多被束之高阁。四是专业限制。由于知识产权专业性较强,特别是商业秘密、专利或计算机软件等,法官并非这些领域的专业人士,在调查取证和保全时经常无从下手,取证效果较差,如上述类型二的案件,仅仅由法院帮助取证根本无法达到举证效果。五是未根本解决举证能力不平等的问题。虽然法院可以依职权调查取证或进行证据保全,但实践中一般系由当事人申请,实际上由哪一方当事人申请基本就是确定由这一方当事人承担证明责任,在证明责任的分配上仍未考量当事人举证能力不平等的因素。
  路径二:举证责任倒置。目前,我国法律规定了一些举证责任倒置的情形,但在知识产权侵权案件中,仅有因新产品制造方法的发明专利侵权案件适用举证责任倒置,其它案件并不在法定范围之内。而且,举证责任倒置与过错推定原则紧密联系,一般是在适用过错推定原则的侵权纠纷中才适用举证责任倒置,然而一般的知识产权侵权纠纷并不适用过错推定原则。举证责任倒置的设置还考虑双方当事人法律地位的强弱问题,适用举证责任倒置的案件原告一般处于弱势地位,被告一般为厂家、公司或医疗单位,而知识产权案件双方当事人并没有明显的法律地位强弱问题。比如上述类型三商业秘密侵权案件,许多学者主张应适用举证责任倒置,但正如上述,举证责任倒置一般与过错推定原则紧密相联,而商业秘密侵权案件被告不正当取得商业秘密的证明并不适用过错推定原则。来自北大法宝
  路径三:文书命令提交制度。2015年正式实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释
 (以下简称《解释》)第112条对文书命令提交制度进行了规定:“书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”此外,2014年新修改的商标法第六十三条也规定了该制度。文书命令提交制度虽从一定程度上考虑了当事人举证能力、距离证据远近的问题,但从其规定可以看出,该制度适用的仅仅是书证,且需要严格的法定适用条件,并非书证在对方当事人控制之下,人民法院都可以责令持有人提交,还必须考虑待证事实是否因该证据不被提交而真伪不明、当事人是否有可以不提交的法定理由或其他不可归责于己的客观情况,故无法广泛地适用在知识产权侵权诉讼。比如上述类型三,实物的取得是非常关键的一步,但由法院帮助取证或适用文书命令提交制度根本无法解决。
  综上,虽文书命令提交制度和举证责任倒置制度在一定程度上解决了举证责任分配不合理的问题,但由于其适用范围的法定性,如商标法规定的文书命令提交制度仅适用于证明赔偿数额,无法用于证明侵权行为成立;而法院帮助型制度仍在谁主张、谁举证的涵义范围内,没有解决举证能力差别的问题,故上述三种路径均无法解决缩小双方当事人举证能力大小差别的问题。因此,有必要寻找一种制度:既可以广泛适用于知识产权侵权纠纷案件,又可以充分考虑当事人举证能力差别的问题,还可以限制法官随意分配举证责任的制度。笔者认为,事案解明义务制度符合上述条件,可以解决上述问题。
  三、事案解明义务制度之引入
  事案解明义务起源于德国,后被日本和我国台湾地区引人,是指在客观证明责任恒定不变的情况下,不负证明责任的一方当事人在特定情况下对于事实厘清负有陈述(说明)义务和提出相关证据资料或忍受勘验的主观证明责任,否则其将承担一定的法律后果。[1]具体到知识产权领域,考虑被诉侵权人距离侵权证据较近且易获得,将某些侵权事实的陈述义务和提交证据及忍受勘验的义务赋予被诉侵权人。
  (一)域外法例
  1.德国。德国实用新型法第140条B、C、D规定了被诉侵权人的告知侵权信息义务、出示有处分权文件和接收检查物品等义务,还规定了损害赔偿阶段侵权人告知关于侵权产品来源和销售渠道的义务以及出示银行、金融、交易书面材料的义务。德国商标法、著作权法、半导体保护法亦作了类似规定。同时,在民事诉讼法典中规定了与事案解明义务有关的原则性规定,如第138条的真实义务、陈述义务,第242条的诚实信用原则。
  2.日本、我国台湾地区。日本和我国台湾地区并未在知识产权实体法中规定事案解明义务,而是直接适用民事诉讼法中事案解明义务的具体化制度,如当事人询问制度、文书提出义务制度以及勘验物提出义务制度。在知识产权侵权诉讼中,法院可根据民事诉讼法的规定,就符合条件的待证事实要求被诉侵权人进行陈述、提交书证或者接受勘验。为强化事案解明义务制度在知识产权诉讼中的适用,台湾“智慧财产案件审理法”第10条规定,法院可以通过罚款、强制处分等措施促使被诉侵权人履行上述义务。[2]
  (二)制度价值
  1.平衡证据距离远近问题。事案解明义务充分考虑当事人距离证据的远近,将提供证据的主观证明责任合理地在当事人之间进行分配。其从根本上解决了权利人因距离证据远的弱势举证地位,有效解决因谁主张、谁举证原则带来的证明风险分配不公问题,保证双方当事人能在“武器平等”的基础上进行诉讼,是当事人平等原则在证明风险分配领域的具体体现。
  2.有利于查清客观事实。知识产权侵权证据偏于被诉侵权人一方,若一律按照谁主张、谁举证的分配原则,很多案件将陷于真伪不明的状态,法院若通过客观证明责任作出判决,很可能与事实真相不符,有违实质公正。对被诉侵权人课以事案解明义务,可以让案件事实更加接近客观真实,为法官形成内心确信提供更多的事实基础,这与我国追求案件客观真实的传统和理念是相一致的。
  3.符合诉讼的便捷性。事案解明义务制度从证明责任分配的角度促使侵权人提供侵权证据,这种直接激励的程序设置,不但可以降低司法成本,缩短诉讼周期,而且对于权利人来说更具诉讼的便捷性,这也符合我国一贯的便民思想。
  4.修正传统证明责任制度。在大陆法系国家,罗森贝克的规范说在证明责任分配理论中始终占据通说地位,其根据不同类别的实体法规范来分配证明责任,并未考虑证据距离、证明难易等因素。然而,大陆法系各国均将规范说作为证明责任分配的根基,因此在协调事案解明义务与传统证明责任制度之间的关系时,普遍采用证明责任减轻理论,即事案解明义务调整的是当事人提供证据的主观证明责任,客观证明责任恒定不变。[3]事案解明义务并未转移证明责任,只是减轻了当事人的举证困难,因此其并不会威胁或取代证明责任制度,反而是对证明责任制度的有益补充,不会动摇规范说的基础法律地位。
  (三)我国移植运行之可行性
  1.引入事案解明义务制度具有学理上的合理性
  现今很多国家的民事诉讼理念已经由古典辩论主义向现代协同主义演变。理论界和实务界不再视诉讼为当事人之间的争斗,转而强调诉讼当事人之间的协同

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