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【期刊名称】 《法学论坛》
股东派生诉讼的程序设计对公司治理结构的影响
【英文标题】 The influence of the programming of the shareholder derivation lawsuits to the companies'management structure
【作者】 陈丽丽【作者单位】 华东政法学院
【分类】 公司法【中文关键词】 股东派生诉讼;程序设计;公司治理结构
【文章编码】 1003—126X(2000)04—0057—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 4
【页码】 57
【摘要】

股东派生诉讼制度的产生溯源于通过公司的最终所有者(股东)对其代理人(主要是董事)的有效监督来完善公司治理结构的初衷。本文主要对美国的判例法、成文法和美国法律协会的建议在股东派生诉讼程序设计方面的做法和规定及其对公司治理结构的影响进行介绍和评析,以期得出对中国立法有借鉴意义的结论。

【全文】法宝引证码CLI.A.111605    

一、股东派生诉讼制度产生的背景———完善公司治理结构

股东派生诉讼(Shareholders’Derivative Suit)是指当公司的正当权益受到他人的侵害,特别是受到有控制权的股东、董事或其他管理人员的侵害,而公司怠于追究侵害人的责任时,符合法定条件的股东为了公司的利益依照法定程序,以自己的名义提起诉讼,追究侵害人法律责任的诉讼制度。19世纪初,英美两国为了加强对股东权的保护,制约公司管理层滥用其管理权、牺牲公司利益为自己牟取非法利益,以达到股东与董事之间的权利平衡,在衡平法上首创了股东派生诉讼制度。用现代法律术语表述就是完善“公司的治理结构”(Corporate Governance)。

“公司治理结构”一词最早出现于70年代的美国,发端于围绕所有权与经营权分离的公开性大股份公司经营管理机构存在方式的大讨论{1}。笔者认为,所谓“公司的治理结构”,是指公司的决策、执行和监督机关的设置状况,以及各公司机关权力与利益的分配、制衡和协调机制。由于各国理论认识和公司立法的差异,不同国家的公司具有不同的治理结构,主要可以划分为两大类:即英美法系国家的一元制和大陆法系国家的二元制(当然同一法系内不同的国家之间也会有一些差异)。所谓一元制,是指公司的董事会集经营上的指挥权和监督权于一身,不设立与董事会相平行的监事会,以美国为代表;二元制,简单地说,就是在董事会之外设立的监事会独立行使对其他公司机关的监督权,以德国为代表。股东派生诉讼之所以率先在英美国家首创,与其一元制为基础的公司治理结构是密不可分的。首先,现代的大股份公开公司(Publicly Held Corporation)的股东数量很多而且持股分散,典型的股东(持有某公司很大比例股份的控股股东除外)不是为了直接参与公司的经营管理,而是作为一种投资工具,以求获得比同期银行存款利率更高的投资回报率,所以他们作为消极投资者(passive investor),其利益具有很大的流动性,与公司具有一种松散和暂时的关系。而且从经济角度分析,大部分股东积极参与公司管理的机会成本过高也使之成为不可能{2}。所以,所有权与管理权的分离是现代经济注重效率的必然结果。这种分离是通过股东大会投票选举董事来实现的,股东一旦选举出了董事会,就等于委托董事会全权经营公司,董事拥有广泛的经营管理权(包括聘请和监督高级管理职员),其正常的经营管理行为受“商业判断规则”(business judgement rule)的保护,不负个人责任。这样就产生了董事及其他高级管理职员滥用其经营管理权、牺牲公司和股东的利益为自己牟取私利的可能,所以美国各州的公司法都规定董事及其他高级管理职员对公司和股东负有忠实和善管的信托义务(fiduciarydutyofcareandloyalty),以此来限制董事的权限。但是由于美国的公司治理结构的基础是一元制,即董事会集指挥与监督大权于一身,如果违反信托义务的董事控制了整个董事会,或者其他内部董事由于“结构性偏见”(structural bias)[1]而怠于代表公司追究违反信托义务的董事的法律责任时,公司法所规定的忠实和善管义务就无法落实,作为抽象的法人实体的公司就无法保护自己及其投资者的合法权益。因此,履行公司正常的经营管理职能的权力真空,急需与公司利益有关的其他利益主体加以填补,以追究上述董事的责任,平衡严重失控的公司治理结构。股东派生诉讼就在这种背景下应运而生。其次,法律之所以把派生诉讼的权利赋予股东,是因为股东比与公司利益有关的其他利益主体(如公司的普通债权人、债券持有人等)与公司的利益更加息息相关。比如,在公司亏损的情况下,股东就不能分到股利,但只要公司没有破产,无论亏损多少,公司都必须偿还其对债权人的到期债务。尽管公司拥有独立的法人财产权,但公司的终极所有权是属于股东的,所以股东比公司的债权人更加关注公司的经营状况以及公司的管理层有没有违反信托义务的行为。

综上所述,股东派生诉讼制度的产生溯源于通过所有者对其代理人的有效监督来完善公司治理结构的初衷,但实践中是否能够实现这一目的,取决于对股东派生诉讼制度的实体和程序方面进行恰如其分的设计。

二、股东派生诉讼制度设计的难题———鼓励合法诉讼与阻却投机诉讼的冲突与协调

(一)为何要鼓励股东提起派生诉讼

虽然如前文所述,股东与公司的债权人相比与公司的利益更加密切,但是现代大的股份公开公司的股东人数众多,“由于单个的股东的努力会使其他的股东得益,所以任何个人股东都不会耗费很多的时间和金钱去监督公司实际管理人的行为,即使监督成本很小。因为虽然在这种情况下单个股东的收益可能会超出其成本,但每个股东仍会设法畏缩不前而寄希望于其他人来起诉违反信托义务的管理人员。”{2}(P521)而且由于股东派生诉讼来源于公司的诉因,胜诉的结果归属于公司,所有的股东只能间接地受益,所以法律必须通过制度设计,消灭股东提起派生诉讼的后顾之忧,最直接的规定是如果股东提起的派生诉讼胜诉,股东可以从公司得到的赔偿金中得到一定的补偿(indemnification),以弥补其付出的劳动、诉讼费及律师费;另外还必须从程序上保证股东能够比较容易地提起派生诉讼,比如,不要把过重的举证责任加在股东身上;不要求小股东交败诉担保费用(除非被告能证明该股东提起诉讼确属恶意);法院对被告要求驳回起诉的动议进行严格的司法审查,使得公司的管理层不能轻易地阻却股东提起诉讼;等等。只有鼓励股东通过正当的派生诉讼积极地行使对管理层的监督权,才能实现股东派生诉讼制度的初衷。

(二)为何要阻却投机诉讼

正如没有制约的权力会产生腐败一样,没有制约的权利也会产生权利滥用的可能,投机诉讼就是一种权利滥用。在美国的股东派生诉讼制度中,投机诉讼被称做“strike suit”,布莱克法律词典及美国最高法院都给投机诉讼下过定义{3~4}。在美国,公司一般都为董事购买了责任保险,即使被告董事败诉,也是由保险公司支付赔偿金,所以股东就有可能与被告董事串通一气,朋比为奸,私下达成和解,损害公司和其他股东的利益,中饱私囊。在这种情况下,为了保护公司和其他股东的利益,法律在赋予股东派生诉讼提起权的同时,必须把阻却投机诉讼作为重要的考量。

(三)鼓励合法诉讼与阻却投机诉讼的冲突与协调

如何在阻却投机诉讼的同时,获得股东派生诉讼的原本价值(即公司的所有者对其代理人的有效监督),这是一个非常困难并且存在很大争议的问题,也是美国法律协会(ALI: the American Law Institution)在其1992年5月公布的《公司治理结构的原理:分析与提案》中要解决的主要问题之一。在股东派生诉讼的前置程序及法院司法审查的范围等问题上,提出了与现行美国法律不同的立法建议,但也受到一些较为保守学者的批评。在规定了股东派生诉讼制度的大陆法系国家,也面临着类似的问题。下文将以介绍美国的现行法律及ALI的立法建议为线索,提出笔者的一点粗浅看法。

三、股东派生诉讼制度的程序设计对公司治理结构的影响

(一)前置程序(demand requirement)果然是京城土著

1.美国现行法律的规定———普通法和成文法普通法中的一般规则是,当董事会中的大多数董事是无利害关系董事时,股东在向法院提起派生诉讼之前,必须先要求公司的董事会行使其固有的职权追究侵害公司利益人的责任,除非他能够以确切的证据证明这种请求是徒劳的(futile or useless),比如被诉的董事控制了整个董事会或者董事会中的无利害关系董事不能构成法定多数(quorum),才可以免除请求的义务。如果股东的请求被董事会拒绝,股东仍然可以要求法院判断董事会的拒绝是否可以阻止股东提起诉讼,但是原告也必须有确切的证据证明董事会的拒绝是错误的。由此可见,无论是在免除请求的案件中还是在请求被拒绝的案件中,原告股东都负有举证责任。

特拉华州关于免除股东请求义务的重要判例是Aronson v. Levis一案{5},此案集中体现了股东权的保护与董事会在商业判断规则保护下的自由裁量权相冲突的紧张程度。本案中,法院首先假定公司董事会作出的决议是出于善意(out of good faith),没有明显的与此假定相反的相关证据,法院一般不会对董事会的决议进行第二次判断(second guess)。相关的证据是指可以使法官对董事会成员的独立性(independence)和主观善意程度产生合理怀疑的事实。Grobow v.Perot一案{6}也使用了Aronson案中的判断标准,Horsey法官判决认为,判断派生诉讼的原告股东是否可以免除请求义务的标准是原告的诉请是否可以使法官对下列事项产生足够的怀疑:(1)董事会成员的独立性;(2)在批准被诉交易时董事会是否行使了合理的商业判断(proper business judgement)。而且法官进一步指出,合理的商业判断是指实体和程序两个方面的注意义务(substantive due care and procedural due care)。所谓实体上的注意义务是指交易的内容对公司和股东要公平合理,程序上的注意义务是指所有的董事都是在得到充分通知、有效判断的基础上进行投票的。

美国的联邦民事诉讼规则§23.1(Rule23.1 of the Federal Rules of Civil Procedure)规定原告股东除了向董事会请求之外,必要时还得向股东大会请求追究侵害人的责任;另外美国的示范公司法修订本(RMBCA:Revised Model Business Corporation Act)只要求原告股东向董事会请求。上述请求义务都可以在一定条件下得以免除。但是示范公司法修订本没有解决这样一个重要问题,即董事会对股东的请求作出的拒绝决议是否可以阻却股东提起派生诉讼,它把这一问题留给法院根据普通法去自由裁量。

2.美国法律协会的建议(ALI’s recommendation)


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)酒卷俊雄.日本的企业治理结构论与公司法的修改(A).中日企业法律制度比较(C).北京:法律出版社,1998.2.

{2}(美)理查德.A.波斯纳.法律的经济分析(下)(M).北京:中国大百科全书出版社,1997.536.

{3}Black’s Law Dictionary 5th,Ed,1276(1979).

{4}The Supreme Court of the United States has defined a strike suit as a claim brought“by pelple who might be interesed in getting quick dollars by making charges without regard to their truth so as to coerce corporate managers to settle worthless claims in order to get rid of them.”Surowitz v.Hilton Hotels Corp.,383U.S.363,371(1966)

{5}473.A.2d805(Del.1984)

{6}539A.2d180(Del.1988)

{7}胡果威.美国公司法(M).北京:法律出版社,1999.168.

{8}336N.W.2d709(Iowa).

此人家庭地位极低

{9}419N.Y.S2d920(1979).

{10}349SE.2d41(N.C.1986)

{11}Robert A.Prentice,Law of Business Organization and Securities Regulation(M).2nd Ed,Prentice Hall,Inc.1994.330.

{12}Dooley & Veesey.The Role of the Board in Derivative Litigation,44Bus.Law 503(1989).

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