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【期刊名称】 《法学论坛》
新刑事诉讼法回顾与定位
【英文标题】 Research for establishing the right of silence
【作者】 魏晓娜【作者单位】 中国政法大学研究生院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 市场经济;民主;法治;人权斗争;反腐败;超前性;渐进性
【文章编码】 1009—8003(2000)06—0087—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 6
【页码】 87
【摘要】

刑事诉讼法修订距今已有一段时间,对刑事诉讼法修改的大背景进行深刻的剖析,有利于刑事诉讼法的顺利实施。在经济背景、政治背景、国际背景和反腐败的特殊国情中产生的新刑事诉讼法,虽然具有一定的超前性,但科学的立法总是超前的立法;虽然存在不完善之处,但毕竟朝着民主化、科学化前进了一大步。

【全文】法宝引证码CLI.A.111581    
  
  新刑事诉讼法颁布之初,社会各界作出的反映总体上来说是积极的。学界普遍认为,新《刑事诉讼法》的实施,标志着我国刑事诉讼制度步入民主化、科学化的轨道,在相当长的一段时间内将具有旺盛的生命力[1]。国际社会也认为,刑事诉讼法的修订,是中国刑事法制建设史上具有“里程碑”意义的重大事件。也有部分学者担心刑事诉讼法的内容有些超前,与中国目前的社会现状并不吻合,有可能导致刑事政策目标的落空。而今距刑事诉讼法的颁布实施已有一段时间,如何认识和看待此次刑事诉讼法的修改仍然是一个十分重要的问题。笔者认为,要对一项立法作出正确的评价,仅仅以法论法是不够的,必须把它置于一个国家乃至整个世界的经济、政治、文化的大背景之下,才能全面认识刑事诉讼法在我国法治进程中的地位。反过来,任何法律的有效运作也都离不开孕育、生成和供养它的政治经济背景。对于修改不久的刑事诉讼法也是如此。建立完善发达的刑事诉讼制度,顺利实施新刑事诉讼法,远非立法本身所能完成,还必须放眼刑事诉讼法修改、实施的外在环境,考察其生存空间,这是刑事诉讼法顺利实施的前提。
  一、经济背景:社会主义市场经济的发展和逐步深化
  中国目前正步入一个前所未有的历史发展阶段。继党的十一届三中全会提出了经济体制改革的任务之后,经过党的十二届三中全会、十三大、十四大和十五大所确立的路线、方针和政策的指引,经济改革逐步走向深入。在经济体制方面,大体是沿着从高度集中的计划经济体制到社会主义有计划的商品经济,从“国家调节市场,市场引导企业”的市场取向改革到社会主义市场经济的方向前进的,并且在一个相对较短的时间内实现了从计划到市场的转轨。目前,已经超越了单纯突破旧体制和普遍的双轨制运行阶段,从而进入改革的中期,即社会主义市场经济体制的建立和创新阶段{1}。这一论断是我们谈论一切问题的前提。在社会变革的角度上,经济关系的变动所产生的影响具有根本性,往往能够引发包括道德法律观念、政治法律制度在内的变革乃至震荡。
  市场经济是以市场为机制来配置资源的经济运行和调节方式。市场经济的自由性,要求各个市场主体以独立的身份、地位、资格,按照自己的意愿订立契约,进行商品交换,并独立承受其经济活动的结果。因而,意思自治是市场主体进行市场交易的一个必备条件。而意思自治的基本前提是交易主体对商品拥有处分权亦即产权,商品交换其实就是权利交换。于是,对市场交易安全的关注势必引发对公民个人权利的重视。社会主义市场经济的实行,必然培育出以个人本位为主、社会本位为辅的基本权利观念。而市场经济的竞争规则强调通过竞争进行资源配置。要使社会资源得到合理有效的配置和利用,必须让资源流向最能产生效益的地方。这种资源流向不是由人们的主观行为所决定的,而是由市场决定的。只有通过交换者之间的公平竞争,那些成本最低、最能产生效益的生产者才有资格获得社会资源。社会主义市场经济的实行,必然培育通过个人努力来争取个人利益最大化的竞争精神。在市场经济中,商品交换关系客观上要求交易者之间必须处于平等的地位。唯有如此,当事人之间才能相互表达真实意志,共同达成协议。市场经济体现出的平等是当事人地位的平等,即适用同一竞赛规则的平等,是参与市场竞争的机会平等,而不是结果平等。
  新刑事诉讼法从酝酿到论证、修改,正处于中国经济体制改革逐步向纵深发展的过程中。这一变革不可能不对刑事诉讼立法产生影响,立法者也不可能对这块古老的土地上所发生的变化视而不见。一方面,立法者要正视由市场经济所激发的公民个人权利意识的觉醒,在谋求社会安定的同时,不得不对个体权利、竞争意识和平等要求给予必要的关注。新刑事诉讼法所确立的无罪推定原则、在法庭审理中引入对抗制因素以及为控辩对等而作出的种种努力都不能不说是出于这种考虑。另一方面,改革的成果需要得到法律的保护,而经济体制改革本身所必然引起的社会震荡、市场经济转轨过程中可能诱发的道德危机,这些也都有赖于刑事诉讼法惩罚犯罪功能的正确发挥甚至强化。试想,如果安全得不到保障,财产可以被人任意侵夺,谁还能安下心来生产和交易呢{2}?因此,在加强对公民个人人身保护的同时,新刑事诉讼法并没有放弃其强化追究犯罪功能的初衷。赋予检察机关以拘留决定权、加强检察机关对不立案的监督、第三类自诉案件的出现等等,都足以表达立法者的惩罚犯罪、为社会主义市场经济保驾护航的愿望。
  二、政治背景:民主化与法治化进程中的刑事诉讼法
  现代市场经济不仅要求竞争自由,而且要求制度合理,其中,建立一种能够保证公正的资源分配的新型权力结构———民主的法治体系尤为重要{3}。经济的市场化必然要求政治的民主化,这是中国进行深层次经济体制改革不可回避的问题。例如,“政企分离”是企业产权独立的必然要求,但是中国各级政府的财政来源主要是企业上缴利税,而不是公民纳税。如果让各级政府与各企业分离,马上就产生了一个问题:谁来养活政府?解决这个问题的根本途径是把政府的合法性逐步建立在民主选举的基础上,从而使政府财政逐步建立在选民纳税的基础上。市场经济是法治经济,社会主义市场经济对法治的需求是由其自身性质决定的。市场经济推崇平等、公开、自由、竞争,其中就蕴含了建立超越血缘和地缘联系、对抗强权和特权的法治秩序的要求。近年来,民主化与法治化逐渐成为中国政治生活的主题。党的十五大从全局和战略的高度把“依法治国”确定为重要的治国方略,标志着党的领导方式和执政方式的重大转变,是对我国社会主义民主政治和法治建设的进一步完善。虽然从时间上来讲,“依法治国”的明确提出晚于刑事诉讼法的修订,但是由市场经济孕育出的法治精神必然会对刑事诉讼立法产生影响。
  在近现代国家政治理论中,法治解决的其实是人民意志、国家权力、法律以及公民权利的关系问题。西方学者认为国家权力来自于人民公意,人民公意通过社会契约赋予政治体以国家权力,同时也赋予了政治体以生存的原始根据{4}。国家权力产生以后,通过行使立法权的国家机关制定的法律产生了公民权利。为了防止国家权力异化为侵犯公民权利的工具,必须规范国家权力的行使。因此,法治的核心在于强调用具有最高权威、体现人民公意的宪法和法律来规范国家权力的行使,以公民权利来制约国家权力。宪法是规定国家权力和公民权利的根本法,在刑事诉讼中,国家权力和公民权利发生了直接的对垒,刑事诉讼的进行符合宪法是法治的最基本要求。
  新刑事诉讼法中体现对国家权力进行规范和制约的地方主要有:(1)取消收容审查,完善强制措施。收容审查是公安机关对有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑或者有轻微违法犯罪行为不讲真实姓名、住址、来历不明的人进行强制收容审查的行政强制手段。收容审查不是刑事强制措施,而是行政强制手段,虽然对查清流窜作案和来历不明的犯罪分子起到了一定的积极作用,但存在不少问题。收容审查不经司法机关,由公安机关自己决定,缺乏监督制约机制,虽然公安部一再强调采取收容审查要严格控制,但超范围、超期限收审的情况相当普遍。这些问题的存在,侵犯了公民的人身权利,违背了宪法关于保护公民人身权利的条款,是对法治精神的背离。我国立法机关在修改刑事诉讼法的同时,决定取消收容审查,将其中的有关内容吸收到刑事拘留中,纳入刑事诉讼的视野。与此同时,新刑事诉讼法加强了对强制措施的规范,表现在:一是限制了拘传的时间和方式;二是增加规定了取保候审和监视居住的适用条件和期限,明确了监视居住的执行方式,防止变相拘禁;三是补充规定了对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人有申请解除、变更强制措施的权利。(2)取消免予起诉,统一定罪权,保障公民接受审判的权利。我国宪法规定,人民法院是国家的审判机关,依照法律规定独立行使审判权。审判权包括对依法确定有罪的人定罪和量刑的权力,是人民法院的专属权力。与此相联系,新刑事诉讼法取消了免予起诉制度。免予起诉是人民检察院对于已经构成犯罪但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的行为不经起诉审判而确定有罪的决定。人民检察院在免予起诉案件中行使了属于审判权范围的定罪权,构成对人民法院审判权的小范围分割,违反了宪法规定。从另一个角度来说,在现代法治社会,任何公民在面临被确定有罪的危险时,都有由一个依法设立的、合格的、独立的、无偏倚的法庭进行公开和公正审判的权利(《公民权利和政治权利国际公约》第14条)。免予起诉的决定是未经审判程序直接对公民作出的有罪处理,剥夺了公民接受公正审判的权利以及与此相关的辩护权、质证权和上诉权。新刑事诉讼法取消了免予起诉制度,将免予起诉有条件地纳入不起诉的范围,既符合我国宪法规定,又符合现代法治精神。(3)强化被害人、申诉人对国家权力的制约功能。任何社会都需要公共权力来履行一定的职责,同时为了防止权力的不当行使,又需要对权力进行制约。对权力滥用的恐惧并没有导致消灭权力,这从反面说明了人类对权力的依赖。在刑事诉讼中,国家机关始终居于主导地位,无论是惩罚犯罪还是保障人权,都仰赖于国家机关正确履行职责,任何失职行为都可能导致刑事诉讼价值目标的虚置。为了适当矫正执法机关的不当行为给刑事诉讼政策目标的实现可能带来的偏差,新刑事诉讼法强化了被害人、申诉人行使诉讼权利的法律效果,开辟了一条以公民权利制约国家权力的道路。主要表现在:一是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究的,被害人可以直接向人民法院起诉,启动审判程序;二是当事人及其法定代理人、近亲属对生效判决的申诉符合法定条件的,可以直接引起审判监督程序。
  三、国际背景:全球化趋势和国际范围内的人权斗争
  市场经济是开放的经济,生产和交换的发展势必冲破国与国之间的界限,经济生活不再建立在共同的价值观和意识形态之上。尤其是90年代以来,经济全球化以锐不可当之势向前发展。在全球化的浪潮中,“没有谁可以象孤岛那样,与世隔绝而独善其身。”世界贸易组织总干事鲁杰罗说过:“阻止全球化无异于想阻止地球自转。”{5}经济生活的全球化一方面培育出共同的市场规则,另一方面也带动政治生活、文化生活包括法律文化的全球化趋势。刑事诉讼制度作为一国法律文化的重要组成部分,除去具有意识形态色彩和反映本地化特征的内容外,还有不少内容反映了人类社会文明发展的成果,反映了立法、司法活动的共同规律,值得我们研究和借鉴。另外,近些年来,少数西方国家推行所谓的“人权外交”,以人权状况为由对一些发展中国家的内政横加干涉。在这场国际人权斗争中,一方面,我们应当进行针锋相对的斗争;另一方面,我们也应客观地认识到,我国在保障人权尤其是刑事诉讼中的人权保障方面确实存在着一些缺陷和亟待解决的问题。在刑事司法实践中,侵犯公民人身权利和其它权益的现象时有发生,有时还达到相当严重的程度。对于刑事司法人权方面的不足和问题,如果不通过修订刑事诉讼法加以纠正或改变,那么它们就很可能继续成为少数国家攻击我国人权状况的“借口”或“凭证”,使我国在国际人权斗争中处于被动的境地{6}。因此,在这种国际大气候中进行刑事诉讼制度变革,不仅符合刑事诉讼客观规律的要求,而且适应了国际人权运动的发展趋势。
  新刑事诉讼法的一个显著特点是在法庭审判中吸收了对抗制的因素,充分发扬控辩双方的职能作用,突出法官的中立地位,改变过去以法官职权审问为主的审判方式,扩大了控辩双方的活动空间。与此相适应,新刑事诉讼法作出了

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}江流.1996—1997年中国社会形势分析预测(M).北京:中国社会科学出版社,1997.19.

{2}盛洪.经济学精神(M).成都:四川文艺出版社,1996.214.

{3}季卫东.法治秩序的建构(M).北京:中国政法大学出版社,1999.197.

{4}(法)卢梭.社会契约论(M).北京:商务印书馆,1980.48.

{5}肖荣.试论经济全球化的影响与对策(J).中央民族大学学报(社会科学版),1999,(3).

{6}陈光中.坚持惩治犯罪与保障人权相结合立足国情与借鉴外国相结合(A).诉讼法理论与实践(1996)(C).北京:中国政法大学出版社,1997.

{7}汪建成.论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题(J).中外法学,1999,(2).

{8}魏彤.加强和完善对犯罪被害人刑事诉讼权利的法律保护(A).诉讼法理论与实践(1996)(C).北京:中国政法大学出版社,1997.果然是京城土著

{9}(美)博登海默.法理学、法律哲学与法律方法(M).邓正来,等译.北京:中国政法大学出版社,1999.403.

{10}龙宗智.相对合理主义(M).北京:中国政法大学出版社,1999.14.

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