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【期刊名称】 《法学论坛》
关于政府抽象行为品位的思考
【英文标题】 Thoughts on the government's grade of abstract administrative action
【作者】 肖金明【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 行政管理法【中文关键词】 政府法治;抽象行为;人权保障
【文章编码】 1009—8003(2001)03—0005—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 5
【摘要】

提升政府抽象行为品位,对于促进法治和人权保障具有重要意义。强化和发展政府及其部门的宪政和人权观念,为政府法制机构准确定位并有效发挥其在政府抽象行为中的作用,在政府抽象行为中衡平权力和权利表达的各种利益关系,重视政府抽象行为的程序保障,建立和发展政府抽象行为的评价和修正机制,发展监督制度,加强对政府抽象行为的监督,将政府抽象行为纳入司法审查范围,全面促进政府抽象行为广泛和深入地反映法治行政的时代主题和体现人权尊重与保障的现代精神。

【全文】法宝引证码CLI.A.111632    
  1.在日益强调法治和关注人权保障的行政法领域,政府抽象行为之于法治和人权保障的重要性远没有引起人们的足够重视[1]。尽管政府抽象行为在当今社会几乎面面俱到,并深刻地影响着社会和人们的生活,受其影响的人们也常会对政府决定、文件等“说三道四”,但较少有人对政府决定、文件的制定过程或者说对政府抽象行为去作更多的思考。近几年来,随着人们对政府法制[2]{1~2}的深刻理解以及对行政法领域人权保障的深切关怀,学界对包括政府立法在内的政府抽象行为的考究日渐深入,政府抽象行为的品位问题也引起学界的相当注意。
  2.政府抽象行为品位不高,人们有着较为一致的体认:从政府甚至行政部门角度出发,把抽象行为当作谋求有效管理的手段,通过抽象行为将相对人有意无意地客体化。如果说近几年来行政法规、规章已被多多少少植入法治精神、控权观念的话,广泛存在的其他政府抽象行为却欠缺控权意识和人权理念,由此产生的规范性文件常常无节制地为自己设定权力和没商量地为他人预定义务。通过政府抽象行为在权利义务问题上作出制度安排时,不作衡平考虑,没有将公民权利和社会自由摆在应处的位置,甚至没有把社会的共同利益摆在应有的位置,没有去充分注意抽象行为产生的规范性文件所调整的社会关系能否健康发展。
  从政府和行政部门角度出发,把政府抽象行为当作谋取权力和利益的手段,不是站在国家和政府的高度上在抽象行为过程中衡量各种利益关系,而是过于看重地方和部门的权力和利益,从而导致把应该考虑进来的却排斥在规范性文件之外,把不应该考虑进来的则想方设法纳入规范性文件考虑之中,甚至以地方和部门利益为轴心,在政府抽象行为中作出特殊的利益安排,最终导致政府和部门通过抽象行为争夺权限、划割地盘、瓜分利益[3]。行政部门擅长于疏通规范性文件出台的某些环节,甚至绕过政府法制部门直接公关、游说其他立法环节,将在政府法制部门无法过关的不必要的权力要求和不正当的利益要求通过其他立法环节反映进法规、规章中,甚至毫无顾忌地写进其他规范性文件中,既影响了政府抽象行为的水平,又人为地制造了各种权力间的矛盾。
  3.政府抽象行为品位不高引发的规范性文件冲突、行政法规范体系紊乱、行政法规范的精神和观念落后、规范性文件的权威因此受扰等种种问题已经引起人们的普遍关注。法治行政的前景不容乐观,行政法领域人权保障的状况令人担忧。正视政府抽象行为的现状,提高政府抽象行为的品位,已经成为政府法制中亟待解决的重要课题。
  4.提高政府抽象行为品位,必须更新和发展政府抽象行为观念。政府抽象行为品位不高,出台的规范性文件精神落后、内容冲突,一个重要原因是观念陈旧、跟不上形势以及相互不一致。不仅政府抽象行为,而且整个立法都存在这样的问题。探究立法冲突的缘由,涉及立法权限不清和地方立法观念陈旧、落后甚至与中央立法观念存在抵触,法律体系中产生规范冲突就无法避免。更新政府抽象行为观念,保持与立法观念的同步发展,是改善政府抽象行为,提高行政规范性文件品位的重要保障。长期以来,各级立法中的法律工具主义意识很浓,法律规范里漫溢着浓厚的“官本位”和“义务本位”观念。近十几年来,在中国社会法治化进程中,随着立法中控权观念的植入和平衡观念的不断创新,立法特别是行政领域立法的内容和精神有了根本性的转变。政府抽象行为应当以平衡观念为指导,逐渐淡化和消除“权力本位”观念,推动行政法制逐步向善。一个国家的法律体系必须建立等级观念,这是维护国家法制统一所必需的。法律体系的等级观念意味着立法上的等级效力原则,下位阶立法应当呼应上位阶立法,立法应当率先垂范实践“越权无效”的观念。政府抽象行为应当坚持“法律保留”、“越级无效”观念的指引,不断提高政府抽象行为的规范性和规范性文件的质量。现代立法推进制度文明,制度不能泯灭人性和束缚人的自主性,不能制造特权和差别对待,不能产生无用、浪费和低效。政府抽象行为应当确立效益观念,改善和提高自身的有效性并缔造与促进经济和社会发展的效率。观念统一是立法步调一致和国家法治统一的基本保障。无论中央立法还是地方立法,也不论人大立法还是政府参与立法或是自行立法,当然也包括其它政府抽象行为,都应当观念并行一律,都应当强化和发展宪政和人权观念。
  5.提高政府抽象行为品位,必须发挥政府法制部门在政府抽象行为中的作用。这里涉及到对政府法制的定位问题。对政府法制的定位关键在一个高度和一个角度:对政府法制准确定位,应当站在一定的高度上,不能将政府法制简单地理解为政府法制部门的具体工作,比如起草法规等规范性文件、主持复议和出庭应诉等,应当在民主与法制建设的层面上,在依法治国、建立社会主义法治国家的治国方略上,在政府工作法制化的意义上,全面认识和把握政府法制;应当从政府的角度上,不能将政府法制部门简单地等同于政府的一个部门,不能将政府法制部门与其他政府部门进行简单的地位比较,政府法制部门的工作具有政府意义而不具部门意义。对政府法制的简单理解、等同、比较,只能导致政府法制降格,致使政府法制视野狭窄、意义浅薄和难以到位。政府法制的定位直接关系到政府法制部门在政府抽象行为中的重要作用。
  无论是起草法规、规章,还是制定其他规范性文件,政府的行政部门都发挥着举足轻重的作用,所以法规、规章的起草以及其他规范性文件的制定站位很低,立法指导思想和利益安排方面出现问题也是难免的。由于过去对政府法制的低定位和简单理解,在以往的政府抽象行为中政府法制部门所作的协调工作因而功效甚微。确立和强调政府法制部门在政府抽象行为中的主导作用,使政府抽象行为站位在政府层次而非部门立场上,这样至少可以减少甚或避免部门之间的权限争执和利益角逐。就抽象行为主体而言,该是政府的是政府,该是部门的是部门,但只有发挥政府法制部门在政府抽象行为中的起草、协调、审查等主导性作用,才更有利于促使政府及其行政部门摆脱权力诱惑和利益困扰,从而保证政府抽象行为的质量。以政府立法而言,从立法规划,到具体规章、法规的制定和起草,都应当充分发挥政府法制部门的主导作用,以使政府立法站位适当。如果不解决政府立法初始环节的站位问题,不同立法环节的不同站位必然引致立法矛盾,受权力渴望和利益需求推动的行政部门以各种式样强力作用于后立法环节,势必导致政府立法品位低降。
  6.提高政府抽象行为品位,必须强调政府抽象行为衡平各种利益关系。政府抽象行为的过程实际上就是在制度内容中平衡各种利益关系的过程。利益的制度符号无非就是权利、义务、职权、职责等。政府抽象行为应当做到规范面前人人平等,抽象行为不能设定特权。严格地讲,政府抽象行为不能设定例外,权利义务分配方面的例外应当限于法律层次;政府抽象行为应当体现权责一致,规范性文件中职权与职责失衡,只能导致滥用职权和不负责的行政;政府抽象行为更应注意平衡行政权与公民权的关系,确定两权的合理边界,规范性文件中两权关系不能维系大致平衡,实际上就存在着公民权益任人摆布、受人侵害的潜在危险。
  考察近十几年来的政府抽象行为,有两类现象应当引起特别注意:一是行政部门通过抽象行为强烈要求和扩张权力。如果能够通过立法满足权力要求,行政部门将竭力促成立法。比如,各省份的消防法实施立法,行政部门增加和增强处罚权的要求大多获得立法支持;许多省份的人防法条例增列收费项目,扩充收费权限;等等。如果不能通过立法达到扩张权力的目的,行政部门可以直接通过抽象行为在其他规范性文件中实现权力扩张。二是通过抽象行为设置程序壁垒[4],政府抽象行为设置的审批、许可等方面的程序重在突出行政权力,为相对人权利的主张和实现设置障碍。
  通过政府抽象行为直接扩张权力或者通过设置程序壁垒增加权力,其结果都是增加人们服从和付出的义务,使行政权与公民权等处于一种制度上的失衡状态,此类政府抽象行为以及由此产生的规范性文件在近来兴起的规范价值评价中会被视为远离法治精神和背离人权理念。因此,提高政府抽象行为品位,保证规范性文件的正当和良善,必须正确对待政府抽象行为过程的利益冲突,排除地方和部门利益特别考虑,衡平和发展各种利益关系。

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  7.提高政府抽象行为品位,应当重视政府抽象行为

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘海年,等.依法治国,建设社会主义法治国家(M).北京:中国法制出版社,1996.

{2}陈金钊.法制及其意义(M).西安:西北大学出版社,1994.6

{3}张春生.在程序上推进立法民主化(J).中国法律,1998,(12).

{4}陈弘毅.香港法律与香港政治(M).广角镜出版有限公司,1990.99—102.

{5}王名扬.美国行政法(上册)(M).北京:中国法制出版社,1995.118.

{6}谢晖.价值重构与规范选择(M).济南:山东人民出版社,1998.4.

{7}胡锦光.论司法审查制的成因(J).法学家,1999,(1—2):128—139.

{8}路易斯·亨金,阿尔伯特·J·罗林塔尔.宪政与权利(M).上海:三联书店,1996.512.土豪我们做朋友好不好

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