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【期刊名称】 《法学论坛》
法理学的能与不能
【英文标题】 Justice and injustice in jurisprudence【作者】 谢晖
【作者单位】 山东大学法学院【分类】 法理学
【中文关键词】 法理学;实用期待;精神教义;方法启示;实践应用
【文章编码】 1003—126X(2000)05—0012—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 5
【页码】 12
【摘要】

本文针对我国学界(特别是法学界)和社会其他各界(特别是法律界)对法理学的实用化期待以及因为此种期待的难以实现而对法理学的指责,论证了这种期待本身具有非理性。不但如此,而且这种期待对法理学研究产生了诸多的误导,举其大者为:它影响了法理学的“自然”发展;消弥了读者对法理学的兴趣;最终影响了法理学“实用性”的发挥。在此基础上,作者论证了法理学在法制建设中的能与不能,认为:法理学在法制建设中的基本功能就是精神教义功能、方法启示功能和实践应用功能。除此之外,都是法理学所不能的“广阔空间”。最后,文章提出了应当区分“主观的法理学”和“客观的法理学”的观点,并通过对两者的界定及其功能的哲理说明进一步论证了法理学在法制建设中的能与不能。

【全文】法宝引证码CLI.A.111568    
  在法治发展进程中,法理学能做什么?不能做什么?这似乎是无须探讨的问题。然而,在实践中,我们还是不时地发现法理学在“忍受着”无法承担之重。今天,人们对法理学过高的、甚至使其立于某种霸权地位的期待,已经不是法学圈内的要求,同时也是法治实践(特别是司法实践)的要求。与这种热烈的期待和要求相比,法理学能满足他们的情形却是相当有限的,于是,它只能招致方方面面不客气的指责或误解。这就迫使我们思考前文提出的问题:法理学的能与不能。
  一、对法理学实用化的期待及其误导
  法学是实用学科,这已成为学界之共识。这种共识使得司法和执法之人对所有法学科目每每以能否指导法律实践中的具体事务为标准来衡量其有用与否。如果能事无巨细地指导司法和执法实践中大大小小的问题,则被视为有用的;反之,则是无用的。这种对法理学的要求,虽极少见诸具体的文字,但在与有关行政者、司法者、甚至专门从事部门法研究的学者进行交谈时随时可闻。笔者把这种情况称之为对法理学的实用化期待。就这种期待之初衷而言,无可厚非,特别是我国尚处于法制现代化建设之初,人们对法律的认识还是相当肤浅的,对超越法律规范的法理研究[1]{1}在接受上还有一定的难度。但即使存在这种对法理学实用化期待的“合理性”,它的实际效果仍可能会使法理学变成意识形态说教之外的另一种说教:即法理学对法律要有立竿见影的效用性。确实,法理学对法律以及法律实践应有效用性,否则,法理学便成无的之矢。但是,要求这种效用性的实现立竿见影则是值得怀疑的。从本质上讲,对法理学的实用化期待,是要求对它作形而下的处理。然而,就法理学的特征而言,它所要求的恰恰是人们对其进行形而上的思考。缺乏形而上的研究精神,就很难产生出类拔萃的法理学[2]{3}。
  我们知道,法理学是法学的基础学科,也是对法律的哲理性说明[3]{3~4}。人们常说,没有哲学的民族是悲哀的,同样,我们也可以说,对一个国家而言,不能对法律进行哲理性说明的法学家集团是悲哀的。对法理学实用性的期待,已经误导了法理学的一些研究思路,有不少学者把实现这种期待当成了自许,从而产生了法理学研究中过分的功利现象。但在事实上,这种自许是殊难实现的。每当自许落空之时,法理学研究者只能寻求另种生活道路,要么放弃法理学而转入对部门法的研究,要么干脆转行,脱离法学界,转入政治界或法律界。当然,作为一种自主选择,任何人无权对这种现象指手画脚、品头论足。不过,当我们明显发觉这种现象产生之初因在于人们对法理学不现实的实用化期待,并且同时也发现它已经对法理学发展造成负面影响,使一批非常具有学理研究能力的人脱离法学界时,上述议论或许就有了其特殊意义。当对法理学实用性的期待在实际地影响法理学者的研究思路之时,我们也能感受到法理学研究内容的个中变化。这种变化的突出特点是它对时事性的政治思维的盲从性论证。这种情形,我们可以在中国法理学会历次的年会论题中发现,它们是:“1985年关于法律本质、法律与改革问题的庐山研讨会,1986年关于社会主义民主制度化、法律化问题的重庆研讨会,1988年关于社会主义初级阶段与法制建设的珠海研讨会,1990年关于社会主义民主与法制问题的安徽研讨会,1992年关于人权与法制问题的武汉研讨会,1993年关于市场经济与法制建设的杭州研讨会,1994年关于建设有中国特色社会主义理论与法理学的发展的济南研讨会,1995年关于走向21世纪的法理学的昆明研讨会”{5},1996年关于社会主义法制与法理学问题的深圳研讨会[4],1998年关于依法治国的理论与实践的北京研讨会,1999年关于20世纪法理学的回顾与前瞻的上海研讨会。1996年以来,代表当代中国法学研究(当然包括法理学研究)最高水平的中国社会科学院法学研究所围绕在政治上非常热门的依法治国问题,组织了四次研讨会,主题分别为:依法治国、建设社会主义法制国家;依法治国与精神文明建设;依法治国与廉政建设;依法治国与司法改革。在以上被法理学界最为看重的研讨会中,除了昆明和上海两次研讨会专旨于法理学自身的问题外,稍微了解当时政治意旨的人,不难看出这些研讨会对特定时期政治风向的紧密联系。这种情形,好象给了人们一种理论联系实际、从而法理学具有某种实用性的印象,但其实际效果却事与愿违,法理学不但难以实现实用性之效果,而且内则法理学之学理、学格尽失,外则法理学之声誉渐丧。作为一名法理学者,对法理学的这种不尽人意既需从法理学内部反思[5]{6},也需从外部对法理学的无理要求进行反思。事实上,法理学并不是商业活动,因此,它无须遵循需求者(读者)就是上帝的原则。法理学者的学理研究,也无须过分在乎某种功利的因素。法理学者有可能因为对某种外在需求无法满足而面临失业之危险,然而,左顾右盼地去揣测、不加分辨地去满足来自社会的需求,照例会使法理学者失业。并且这种失业所失乃法理学者之本业,而不仅仅是失去以法理为业的饭碗。
  对法理学实用化的期待,不仅影响了法理学者们形而上地处理法理问题的能力,影响了法理学的自然深化,而且也影响了读者对法理学的兴趣。本来,对法理学的意见以及相关要求就来自法理学的读者。但是,当法理学者对这些意见及要求选择不当、或者成为这些意见和要求的客体,而不是驾驭这些意见和要求的主体时,法理学者的“研究”自然失去了主体性,即失去了研究者的个体体验和个人风格。这就使法理学陷入一种怪圈:法理学者越是想联系实际、接近读者,其结果越不得要领、令人沮丧。这种情形颇为类似于当前被一些记者和球迷们弄得不知所措的中国足球运动员:越想照顾球迷和记者的要求,越变得不会踢球,结果越失去球迷(于是,只有怕失去饭碗的末流记者们“坚守看台”,并起劲地吵吵,以图再唤来球迷)。这里存在的问题值得我们深长思之:法理学者们按照读者的要求去研究法理问题,根据常理,应当是赢得读者,现在,为什么反而会失去读者?笔者觉得,这其中的根本原因就在于当法理学者们一味去迎合读者趣味时,所失去的往往是他自己的独创性和对法理问题的个性化思考。学术研究应是一项丰富多彩的事业,一味地迎合读者趣味、“满足”读者要求,只能意味着学术研究的色调单一化、内容浅显化,这就像通俗文学给我们的启示一样,它确实能赢得大量读者,但没有人能肯定它就是深刻的,甚至它给我们的文学所带来的并不是百花园,而是一个相当流俗化的单调世界。可以说,法理学的研究,并不能仅仅满足于揭示人们的法律生活,而且要批判日常的社会法律生活[6],干预社会对法律的不当需求,改造社会的法律需求。也许有人会说,这不过是法学家们的一种自我膨胀和自大意识,社会不可能是由法学家所构造的,相反,法学家是由社会所构造的。确实,这一类的说法在信仰人类社会同自然界一样是渐变的学者那里,我们随时可以听到。但问题在于,包括法律在内的人类社会的演进,不仅仅是渐变的、自然式演进的,而且往往是突变的、人为式演进的。这在所谓“轴心时代”的巨人们和“文艺复兴时代”的大师们对人类社会突变式发展的决定性影响中不难发现。不然,中国就不会有“天不生仲尼,万古如长夜”之说,西方也就不会有所谓“人的创世纪”之说。明白了这一点,则法理学者批判日常法律生活的使命便昭然;法理学者既然负有日常法律生活批判之使命,则他们就不能一味地去迎合读者对法理学的趣味。更何况读者对法理学的趣味并非千篇一律,相反,它同样是丰富多彩的。法理学者如果以法理学的实用化期待为宗旨,其结果势必是拣芝麻、丢西瓜,顾此失彼,最终只能失去读者兴趣。
  当然,对法理学实用性期待的最大负面影响还在于:它可能反而使法理学丧失应有的实用性。何以会有这一结论呢?作为对法律问题进行宏观、抽象思考的法理学,它不应当是头痛医头、脚痛医脚式的学问。不论法理学研究者采取宏观的还是微观的研究方法,法理学研究的实用性都体现为它对整个法律问题的宏观切脉,而不是对法律问题的微观解剖。这就是说,法理学的实用性及其对法律世界的解释能力,不在于事无巨细地去满足每个人截然不同的法律需求,而在于为法制建设提供宏观的精神指导。法理学的不断发达及其在实践中的运用,也许会在全社会形成一种有关法制的精神结构,当此之时,我们也许并感不到法理学的具体作用,感不到所谓法理学的实用性,但是,它的作用已经深入人们关于法律的精神世界,它事实上也在具体地影响着人们的法律生活。至于能否感受到它的作用,已是无关紧要的问题。当然,这种情形的实现,要以法理学的发达为前提。如前所述,对法理学的实用化期待以及法理学者对大众的这种期待的迎合,只能导致法理学学理性的削弱和法理学者研究能力的下降,即只能使法理学走向发达的反面。在这种情形下,事实上并不是法理学的研究成果影响社会公众,相反,社会公众的流俗时刻左右着法理学的研究。因此,法理学很难深刻地作用于法律实践,而是社会公众的流俗在不断地作用于法律实践。社会关于法律的精神结构,也不是因法理学而形成,而是因社会流俗而产生。这样,法理学对法律实践的作用也相应地降低。由此不难发现对法理学实用化的期待所必然带来的对法律实践的负面影响———法理学在法律实践面前失去了其应有的解释能力和指导作用,反而变得像小媳妇那样任人摆布。
  上述论证表明,法理学固然有其独特的实用性,但并不是说它可以是包医百病的法学学理,不是说它要对形形色色的法律需求、法律案件都有解释能力、说明能力和解决能力,相反,法理学独特的实用性就说明了其能干什么和不能干什么。
  二、法理学在法制建设中的能与不能
  现在,我们再回过头来分析法理学在法制建设中究竟能起什么作用,不能起什么作用。也许,这是一个人言言殊、难以共识的问题,但是,这并不妨碍笔者对该问题站在自己的立场上作出符合本人观察视角的分析。
  葛洪义教授认为法理学研究的目的有三,即:启蒙、科学和应用。“法理学研究最深层的目的,最深远的影响,就是思想启蒙。突破传统的困扰,挣脱偏见的束缚,是法理学创造性思维方式最集中的表现”;“科学是法理学内在的最高精神境界,也是法理学社会功能的力量源泉。启蒙是面向社会大众的实践,而科学则是法理学家修炼自身的艰苦研究”;“法理学研究如其它科学探索一样,应用上的目的总是从属于科学上的目的。应用既是对一种理论科学与否的检验,又是这种理论的延伸。就一个完整的研究过程而言,应用是这个过程的制度性结果,是思想启蒙运动的制度保障。法学具有强烈的实践性,法理学也不例外。”[7]{7~8}法理学研究的目的,在一定意义上也印证着其所能。根据这一线索,笔者将法理学在法制建设中能做什么概括为如下三方面:
  第一,精神教义。法理学对法制建设的首要作用是对法制社会的主体能产生以法律为宗旨的精神教义。这种精神教义功能的实现,是以法理学对法律之精神价值的揭示为根据的。倘若法理学没有揭示法律的精神价值所在,那么,其精神教义功能的社会效果就值得怀疑了。由于长期以来我们总是把教义一词和一定的宗教意识形态联系在一起,从而使该词处于所谓贬义的尴尬状态,它一般地被安排进“唯心主义”阵营。然而,教义对于任何一种学说来讲都是必要的。宗教需要教义,哲学需要教义,科学需要教义,法学照例需要教义。特别是当一种学问或学说被运用到社会实践中,被作为主体思考和行动的指南时,更需要强调这种学说或学问的教义功能。事实上,所谓启蒙,也无非是使人们接受一定的教义,没有教义,凭什么来启蒙?法治作为对人类行为所进行的规范化治理[8]{9},作为一种人的理性,它要以人们的接受来实现其社会功能。当然,人们接受法制的契机可以说是多样的。例如,通过自上而下的压制,久而久之,会形成人们对法律教义的接受;通过温文尔雅的说服,长期以往,也会形成人们对法律教义的接受。不过,这两种传统的方式,明显地具有单方面性,由它所形成的法律精神结构,也许只能是压制性的或自治性的,对它的进一步发展,是需要在主体素质普遍提高基础上形成的所谓回应性法制及其教义[9]{10},即在主体自主地参与条件下所形成的法律教义。具体的法律教义以及把这种教义实践化的机制即使有再大的不同,也不足以影响法制的精神教义之于法制的意义。可以肯定,缺乏精神教义的法制,在实践中只能是“死法制”,不可能具有主体精神自觉的活动性。人们经常把精神信仰领域归诸神灵,这毫无疑问也是受了某种教义的影响。其实,作为人的理性,法制更有赖于人们的精神信仰而得以维持,对法律的精神信仰,无疑是法制最为重要的因素。它是法治社会的必备精神要件和精神基础{11~12}。缺乏主体信仰支持的法制,也许只能是赤裸裸的专制。那么。对法律的信仰又从何而来?这固然是一个相当复杂的问题,但不能否认的是,法理学具有创生主体法律信仰的功能,或者说,法理学在法制建设中的精神教义功能,就是形成或创生主体对法律的信仰。如果法理学产生不了这种功能,则对法理学者是一种严重警告。
  当然,法理学实现其在法制建设中精神教义功能的过程,并不是简单地宣传法律的过程。法理学者不是任何一种特定法制的宣传员,同样,法理学也不是任何一种特定法制的宣传品。在此意义上,可以用得着我们所时常能听到的那句话,理论(法理学)源于实践(现实法制实践),但又高于实践(现实法制)。因此,相对于现实的任何一种法制而言,法理学与它们都是若即若离的关系。若即,是指法理学的现实性,即法理学要深入地研究任何一种现实法制,要了解法制建设的状况;若离,是指法理学的超越性,即法理学不仅要深入了解法制之现实,而且要反思地批判现实法制。现实法制可以特定地规定人们的行为,但不能规定法理学者超越法制的研究,也不能限制法理学者的批评。否则,法制便是对一种合法性的剥夺,法理也只能实现压制性的精神教义;法理的要义不再是启蒙,而是实现与某种现实法制相契的精神灌输,从而法理学不具有明道性,只具有御用性。这样的法理学,即使能给人们一种强制的精神教义,但它终究难以实现对人们的精神启蒙,也难以从这种理论中得出人们对法律的精神信仰。可见,要更好地发挥法理学的精神教义功能,就不可避免地要求法理学的自由创造。
  第二,方法启示。可以说,法理学对法律的研究,对法律现象的本质性揭示,或者法理学的“科

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈兴良.走向哲学的刑法学·学术自传(M).北京:法律出版社,1999.11—.

{2}田成有.转型期中国法学形而上的缺失及其代价(J).法律科学,1997,(5).

{3}谢晖.法思辨:法哲学的基本精神(A).郑永流.法哲学与法社会学论丛(一)(C).北京:中国政法大学,1998.

{4}谢晖.法思辨的实践经验基础(A).郑永流主编:法哲学与法社会学论丛(二)(C).北京:中国政法大学出版社,2000.

{5}刘升平.开拓前进中的中国法理学(A).走向21世纪的中国法理学(C).昆明:云南大学出版社,1996.1.

{6}谢晖.价值重建与规范选择———中国法制现代化沉思(M).济南:山东人民出版社,1998.306.

{7}葛洪义.法理学导论(M).济南:山东人民出版社,2000.30—.

{8}“法理学向何处去”专题研讨会纪要(J).法学研究,2000,(1):157.

{9}L.L.Fuiier,The Morality of Law(revised editoin),Yale University Press,1969.106.

{10}(美)诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会(M).张志铭,译.北京:中国政法大学出版社,1994.

{11}谢晖.法律信仰的理念与基础(M).济南:山东人民出版社,1997.

{12}姚建宗.信仰:法治的精神意蕴(J).吉林大学社会科学学报,1997,(2).

{13}郑戈.法学是一门社会科学吗?———试论“法律科学”的属性及其研究方法(A).北大法律评论(1—1)(M).北京:法律出版社,1998,1—.

{14}(英)霍布斯.利维坦(M).黎思复,黎廷弼,译.北京:商务印书馆,1985,206—.来自北大法宝

{15}(英)威廉·葛德文.政治正义论(1)(M).何慕李,译.北京:商务印书馆,1980,149—.

{16}(法)卢梭.社会契约论(M).何兆武,译.北京:商务印书馆,1980,55.

{17}(美)德沃金.法律帝国(M).李常青,译.北京:中国大百科全书出版社,1996,362—.

{18}“法理学向何处去”专题研讨会纪要(J).法学研究,2000,(1).

{19}谢晖.解释法律与法律解释(J).法学研究,2000,(5).

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