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【期刊名称】 《法学论坛》
理顺下岗职工劳动关系的法律思考
【英文标题】 Legal opinion on managing the labor—capital relationship of the unemployed
【作者】 俞德鹏【作者单位】 宁波大学法学院
【分类】 劳动与社会保障法
【中文关键词】 下岗;裁员;劳动关系;劳动合同;国有制关怀
【文章编码】 1009—8003(2000)06—0044—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 6
【页码】 44
【摘要】

理顺下岗职工的劳动关系是国有企业改革和下岗职工再就业工作的当务之急。笔者认为:职工身份有别的“国有制关怀”决定了下岗职工再就业选择时的国有制偏好,缺乏法律、政策根据是下岗职工劳动关系难“断”的重要原因。因此,理顺下岗职工的劳动关系应当建立在取消“国有制关怀”的基础之上,运用法律手段来解决,笔者建议:(1)以企业提前解除“终身雇佣合同”为法理,思考国有企业“断关系”中的法律问题;(2)以现行劳动法的规定为基础,制定并完善《企业职工解除劳动关系条例》;(3)以公平补偿为指导原则,以经济补偿金代替基本生活保障费;(4)以协保(协议保留社会保险关系)来解决下岗人员社会保险关系的接续问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.111583    
  一、理顺下岗职工劳动关系是当务之急
  近年来,国有企业职工下岗现象受到中央与地方各级政府的高度重视,相继推出了“再就业工程”、“再就业服务中心”、“两个确保”等一系列政策。这些政策为缓解职工下岗压力及其可能引发的社会问题发挥了巨大的作用。规范下岗程序,建立再就业服务中心,确保下岗职工领到基本生活费,加强下岗职工的技能培训,引导和鼓励下岗职工实现再就业,等等,都是迄今为止所贯彻执行的并取得了良好成效的重要举措。
  但是,由此而造成的大量下岗职工滞留于再就业服务中心的现象,则是决策者所始料未及的。其直接原因是下岗职工不愿与原企业及再就业服务中心解除劳动关系。在处理下岗职工劳动关系问题上,尽管政府、社会和企业作出了很大的努力,但成效不大,下岗职工与原企业解除劳动关系的比例很低。根据劳动和社会保障部对全国33家企业的典型调查,截至1999年6月底,被调查企业下岗职工实现再就业并与原企业解除劳动关系的仅占全部下岗职工的5%;据国务院发展研究中心的一个课题组对72家企业调查,下岗职工与原企业解除劳动关系的仅占下岗职工总数的6%;出中心解除劳动关系的仅占中心下岗职工总数的3%{1}。目前多数地方下岗职工在中心时间已达1/3,少数地方时间已过半,都将面临出中心和“断关系”的现实问题。
  显然,把职工留在再就业服务中心并不是政策制定者的初衷。企业必须为下岗职工缴纳养老、医疗、失业等各项社会保险,必须支付下岗职工基本生活保障费,企业的冗员负担并没有减轻。这和以前把他们安置在国有企业让其隐性失业并无实质区别。从根本上说,职工下岗和再就业政策的目的是为了解决国有企业在计划经济体制下长期形成的富余人员的出路问题,是为了建立与社会主义市场经济体制相适应的市场就业机制。中央确定,“争取用5年左右的时间,初步建立起适应社会主义市场经济体制要求的社会保障体系和就业机制”,根本目标是建立市场就业机制,再就业服务中心只是实现这一目标的过渡。因此,下一步的工作是如何处理和理顺下岗职工的劳动关系问题,即国有企业如何与其下岗职工“断关系”的问题,也就是国有企业下岗职工如何出中心的问题。如果这一问题无法得到及时妥善的解决。国有企业改革的进程就会受到严重影响,建立与社会主义市场经济体制相适应的市场就业机制的时间表就会无限期延长。因此,理顺下岗职工的劳动关系是国有企业改革和下岗职工再就业工作的当务之急。
  由于理顺下岗职工劳动关系的工作进展缓慢,出现了隐性就业现象并且越来越严重。隐性就业就是有的下岗职工已经自谋职业或已经在一些非公有制单位就业,却不愿与原国有企业解除劳动关系,他们继续在原企业领取基本生活保障费,享受原企业为他们负担的养老保险和医疗保险。由于许多用人单位临时工作的稳定性低,单位常常不愿意为他们缴纳各项社会保险费,职工自己也不认为这是一份正式工作,故找到了工作的下岗职工往往不愿意与原有企业解除劳动关系,不愿意与再就业服务中心解除托管关系。许多自谋职业的下岗职工也是这样,继续把劳动关系挂在原企业。隐性就业是目前下岗职工中的普遍现象。据有人调查,全国下岗职工的隐性就业率达40%以上,在华东、华南的沿海省市,下岗职工除了身体残疾的以外,只要愿意“打工”,就不会找不到地方,其隐性就业率更高。从根本上说,隐性就业是市场自发形成的一种典型的利益平衡机制,是计划经济就业体制和市场经济就业体制并存的必然现象。然而,隐性就业对下岗职工、企业和政府都十分不利,是建设与市场经济体制相适应的就业机制的严重障碍。下岗职工隐性就业后,其形式劳动关系(法律劳动关系)与事实劳动关系完全分离,使他们的劳动关系变得十分复杂。因此,解决隐性就业问题是做好国有企业职工下岗和再就业工作的重要方面。解决这一问题,实际上就是要将隐性就业的下岗职工的双重或三重劳动关系统一为单一的劳动关系,即要求理顺下岗职工的劳动关系。
  二、关系难“断”的原因分析
  (一)陈旧观念影响下岗职工不愿解除劳动关系
  众所周知,目前制约职工再就业和理顺劳动关系的一个重要因素是许多下岗职工固有的陈旧的就业观念。这种就业观念认为,职业有好坏,单位有高下,劳动者的身份地位有差别,在国有单位工作高人一等。在这种观念支配下,下岗职工的态度是“非国有单位不去”,“非公有制单位不去”,“非正式工作不干”。不愿意去个体、私营企业工作,不愿意去干脏、累、重、险的工作,不愿意与原企业解除劳动关系,甚至认为摆摊、打工都不是工作。一些城市为推进再就业工程,曾大力清退农民工,腾出不少工作岗位,但多数下岗职工对这些岗位根本不屑一顾,甚至对社区服务(家庭护理员、保洁员、钟点工等)这样的新型职业也不去问津。据报道,在今年3月的九届全国人大三次会议期间,有的代表提到的两个数字颇耐人寻味:一个是全国现有国企下岗职工650万,另一个是全国有1100万社区岗位空缺。“有人无事干”现象和“有事无人干”现象在城市中并存,说明了陈旧的就业观念对下岗职工的就业行为有着巨大的影响。云南代表毕虹说:“现在下岗职工中很多人仍嫌这嫌那,仍在等着政府、企业安置。我看下岗职工的就业观念也要变一变”{2}。这就是国有企业职工再就业选择中的“国有制偏好”。在这种“国有制偏好”的影响下,下岗职工普遍不愿去非公有制单位工作,即使到了个体、私营企业工作,也不愿与原企业解除劳动关系。据国务院发展研究中心课题组对812位下岗职工的问卷调查表明,60%的人明确表示不同意与原企业解除劳动关系{1}。面对下岗职工的这种陈旧观念,政府、企业和新闻媒介花费了很大精力试图加以扭转,但效果甚微。
  (二)“国有制关怀”决定了国有制偏好
  为什么下岗职工的头脑中存有陈旧的就业观念而且很难转变呢?我们知道,社会存在决定社会意识,社会观念是客观的物质生活条件的反映。下岗职工陈旧的就业观念其实就是现存的经济体制影响人们头脑的结果,而且目前的下岗和再就业政策也在强化着这种观念。自社会主义改造完成以来到80年代的几十年时间里,由于受到“一大二公”思维的影响,中国的国民经济由公有制经济一统天下,在城市中全民所有制经济即国有经济是主导,城镇集体经济是重要的组成部分,非公有制经济几乎完全绝迹。国有经济在国民经济中的这种举足轻重的地位,决定了国家必然对它给予特殊关照。同时,计划经济时期的各级政府实际上成为国有经济的负责人,也自然会把主要关爱施与国有企业。由于工人阶级是国家的主人,同时也成为国有企业的主人,于是具有崇高政治、经济、社会地位的国有企业对其职工也就爱护有加,实际上也是国家、政府对国有企业职工的特殊关爱。
  几十年来,国家和各级政府为国有企业职工的利益制定了大量的政策、法律和文件,使国有企业职工成为社会地位高、收入较稳定、劳动强度低、风险小、有住房分配、有公费医疗或劳保医疗、有退休养老待遇的职工,其子女也有入托、享受半费医疗等待遇,劳动者一进入国有企业,就等于进了衣、食、住、行、生、老、病、死都不用发愁的“保险箱”。由于城镇集体企业也属于公有制经济,故其职工也可以在一定程度上比照国有企业职工享受福利待遇,其程度取决于企业经济效益的好坏。然而,自改革开放以来,城镇中迅速发展起来一类作为社会主义经济成分重要补充的非公有制经济,包括外商投资经济、私营经济、个体经济、股份制经济等等。非公有制经济的政治、社会地位较低,初期更加如此,在绝大多数非公有制企业里(除部分外商投资企业以外),职工只能领取工资和享受少量的劳保待遇,他们不能指望企业分配住房,不能享受劳保医疗,没有退休养老待遇,工作稳定性差,时时都有被“炒鱿鱼”的可能。这样,国家、政府对不同所有制经济及其职工给予不同的关心,势必在不同的所有制经济中造成人为的地位、待遇差别,从而在不同所有制经济的职工中造成职工身份的差别:国有单位(包括国有企业、机关单位、事业单位)的职工为“一等公民”,城镇集体企业的职工为“二等公民”,个体、私营企业的职工为“三等公民”。于是,国有单位成为城市中求职者人人向往的目标,实在不行则退而求其次进“大集体”,个体、私营企业则只能接纳农民工。尽管到90年代非公有制经济的地位有了明显的提高,不少国有企业的经济状况早已不如昔日,但就职工的福利待遇和工作稳定性而言,国有企业、“大集体”和个体私营企业之间的三个阶梯仍然泾渭分明,并没有明显的改善迹象。有论者将这种现象称为“单位福利社会主义”{3}。笔者认为称“国有制关怀”更为妥当。在今天,这种“国有制关怀”也可随处见到,现行的下岗、再就业政策实际上就是“国有制关怀”的一种表现。令下岗职工庆幸的是,他毕竟在国有企业下岗,若是在非公有制企业被减员,国家、政府就不会让他进再就业服务中心,就不会确保他每月领到基本生活保障费,就不会让他参加再就业培训,就不会为他制定和实施多项优惠政策了。在这种“国有制关怀”制度的支配下,人们自然就对国有企业有所偏好。这种观念根源于现存的各项制度和体制之中,不是想转变就能转变的。从这个意义上说,下岗职工被指责为就业观念陈旧,实在是比较冤枉。
  (三)缺乏法律、政策根据是关系难“断”的重要原因
  解除劳动关系牵涉到职工的重大实际利益和劳动权利,需要有法律的明确规定和政策的宏观指导。否则,任何“断关系”的做法都可能引起职工的不满,从而达不到理顺劳动关系的目的。然而,在这一关键问题上,至今尚无法律和政策的规定。
  1.缺乏解除下岗职工劳动关系的法律和政策
  本来,对于处理下岗职工隐性就业问题是有政策规定的。劳动和社会保障部等六部门联合下发的《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知北京大学互联网法律中心》(劳社部发(1998)8号文件)规定:“对进入再就业服务中心的下岗职工,在协议期内被其他用人单位招聘或自谋职业,即解除协议,劳动合同相应解除。招用下岗职工的用人单位应与之签订劳动合同,并按规定缴纳社会保险费用;自谋职业的,可按当地劳动和社会保障部门的规定,续缴社会保险费”。虽然解决办法似乎是明确的,但问题并未真正解决,因为无论是下岗职工还是用人单位都不去理会这一政策规定,劳动与社会保障部门也无力去调查每一个下岗职工是否处于隐性就业状态。这一规定不是法律规范,不是权利义务规定,没有具体的强制性措施与之相配套,不遵循这一规定不会受到法律制裁。加上这一政策规定太原则,缺乏具体的操作办法,从而难以起到实际作用。
  至于那些处于非就业状态而且愿意“断关系”的下岗职工、在再就业服务中心期满后的下岗职工以及直接进入市场的下岗职工的劳动关系如何处理,目前既无法律规定,又无政策指导,只是有的省市在社会经济发展的宏观政策中提及了理顺关系的原则性规定。比如,1999年11月22日,中共浙江省委、浙江省人民政府《关于贯彻落实〈中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定〉的实施意见》中规定:“各地可根据实际,制定企业职工身份转换补偿办法,对解除原有劳动合同的,给予一定的补偿”。需要说明的是,这里主要指转制企业的职工身份转变的经济补偿,与下岗职工“断关系”的经济补偿并不完全相同。在处理下岗职工的劳动关系方面,许多地方在自我摸索,自定地方政策。如宁波市辖各县(市)于前几年在企业改制时自行制定了“买断工龄”的做法,今年1月,宁波市劳动局又出台了《关于市属企业理顺劳动关系的若干意见》,对不同类型、不同年龄的企业富余人员分别采用“三家抬”、一次性缴纳社会保险费和给予经济补偿金等区别对待的办法{4}。由于这些地方政府的制定者身份不相同,有的是党委政府,有的是劳动和社会保障部门,有的是企业主管部门,有的则是企业本身,必然导致“土政策”的依据不同、原则不同、内容不同、程序不同、标准不同,加上各企业理解和执行的不同,往往引起较大的混乱。
  2.社会保险关系的接续没有明确的规定
  一般说来,下岗职工普遍关心和担心的是解除劳动关系后的养老和医疗问题。据国务院发展研究中心课题组对下岗职工的问卷调查,在“不愿与原企业解除劳动关系的主要原因”中,下岗职工将“担心失去养老和医疗保险”列为首要原因,选择的比率高达74%;在回答“同意与原企业解除劳动关系有何要求和希望”的问题时,下岗职工选择“原企业继续缴纳养老和医疗保险费”的比率达到67%{1}。近年来,非公有制经济已成为城市就业的主要增长点,在国有企业大幅度减员之际,城市就业增长完全依赖非公有制经济单位。
  而目前这些非公有制经济单位大多数不参加社会保险,不给职工缴纳养老、医疗、失业等各项社会保险费。对下岗职工来说,特别是对中年下岗职工来说,到非公有制经济单位就业并与原企业解除劳动合同,就意味着失掉了养老和医疗保险,这是他们最为担心的问题。目前的劳动法和再就业政策对此并无明确的规定。虽然劳动法规定,当非公有制单位只把下岗职工作为临时工使用而不给其缴纳各种社会保险费时,职工可以要求单位为自己缴纳社会保险费,但单位却有不再使用下岗职工的手段。许多下岗职工面临的困境是,要么做临时工隐性就业,要么什么也不做。
  此外,由于在许多地方,医疗制度改革比较缓慢,即使新单位给下岗人员医疗待遇,仍然会出现需要担忧的问题。根据现有的单位劳保医疗制度,下岗人员被新单位录用后,如果劳动合同没有签订到其退休年龄,或者说在退休时没有工作单位,那么到了退休年龄,养老金可以到社会保障机构领取,但其医疗费却无从着落,只能由个人负担。在医疗期问题上,下岗职工解除劳动关系后再就业时也有很大的损失。根据1994年12月1日劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定,工龄为20年的下岗职工未解除劳动关系时的医疗期为2年,解除劳动关系后再就业的医疗期为6个月。这对许多年龄偏大、身体不好的下岗职工是十分不利的。
  3.经济补偿的依据与标准比较混乱
  目前各地在探索解除下岗职工劳动关系时普遍给予经济补偿。由于没有政策和法律的明确规定,所引起的问题和争议很多,严重影响了理顺劳动关系工作的继续开展。第一,经济补偿的性质和法理根据。关于对下岗职工经济补偿的性质和法理根据问题,众说纷纭。有人认为,在国有企业转制过程中,下岗职工与企业断绝劳动关系后身份发生了巨大改变,从国有企业的固定工转变为市场经济中的合同工,企业给予他们的经济补偿就是对他们身份降低的补偿[1]。也有人认为,在计划经济时代,我国实行低工资政策,劳动者获得的劳动报酬只是他应得工资的一部分,故经济补偿是企业对他以前未领足的那一部分工资的弥补{1}。还有人认为,在我们社会主义国家,工人是企业的主人,国家、政府、企业对离开了劳动岗位的劳动者自然有关心、帮助他们再就业的责任,经济补偿是国家、政府、企业给予下岗职工重新就业和自谋职业的安置费,或者是企业给予下岗职工生活困难的生活补助费。另有人认为,职工下岗是职工为了国家利益和企业利益所作出的个人牺牲,国家、政府、企业不能因自己在改革中受益而让职工蒙受权利和利益损失,因此国家、政府、企业对下岗职工的补偿应当是全部补偿,而且补偿的主要形式应当是权利补偿{5}。
  第二,经济补偿的依据。目前,经济补偿没有明确的法律依据,各地参照的经济补偿依据主要有三种:一是参照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及后来的有关解释,给予生活补助费;二是参照《中华人民共和国劳动法》以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,给予经济补偿金;三是参照《国务院关于若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》的规定,破产企业职工自谋职业的给予一次性安置费。除了上述规定外,有的地方还结合本地实际制定了具体规定。
  第三,经济补偿的标准。与经济补偿的依据相适应,各地执行的经济补偿的标准也非常混乱。在计算月工资时,有的以终止劳动关系前的12个月平均工资为标准;有的以社会平均工资为标准;有的以档案工资为标准;有的以当地最低工资为标准;有的则是规定每人1000元至2000元。目前,因支付下岗职工经济补偿标准问题而引起的争议增多。在经济补偿的总额上,同为工龄在10年以上的职工,有的企业只给三五千元,有的则给三五万元,相差十分悬殊。
  第四,经济补偿范围。哪些企业的哪些下岗职工有资格享受经济补偿,也是一个比较敏感的问题。国有企业劳动合同期满不再续订的职工有无补偿?城镇集体企业的下岗职工有无补偿?非公有制企业职工有无补偿?以前离职的职工有无补偿?被清退的临时工、农民工有无补偿?等等,都是需要法律明确而未明确的问题。不少地方在执行经济补偿时,往往会出现很大的混乱:如劳动合同到期终止,有的地方给生活补助费,有的不给;同一地方有的企业给,有的企业不给。有的地方只对国有企业实行,而对非国有企业则不实行。
  (四)企业的实际困难也使

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}国务院发展研究中心课题组.国有企业下岗职工劳动关系处理问题研究报告(OL).国研网,2000—2—3.

{2}北京晨报.2000—3—9.

{3}顾昕.单位福利社会主义与中国的“制度性失业”(J).经济社会体制比较,1998,(4).

{4}宁波劳动.2000,(4):36—40.

{5}林吉吉.权利补偿:现代法治社会的基本要求(J).中国法学,1997,(2).

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