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【期刊名称】 《法治研究》
轻轻重重与宽严相济:域外刑事政策的借鉴(下)
【副标题】 重在从法律制定与司法运作两个层面探究【作者】 李晓明
【作者单位】 苏州大学【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 轻轻重重;宽严相济;两极化;域;刑事政策
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 33
【摘要】

二战后,许多国家或地区呈现“轻轻重重”两极化的刑事政策,虽然各自政策的侧重点有所不同,但总体上与我们所倡导的“宽严相济”刑事政策极其近似。本文在对具有代表性国家或地区刑事政策系统梳理的基础上,通过分析和提炼,尝试性地总结出这些国家或地区刑事政策的不同特点和基本形式。深入分析和认识这些特点,不仅有利于我们对国内外刑事政策的研究,而且有益于我们对域外刑事政策的大胆借鉴与实践,并进一步完善我国的刑事政策,最终推动我国民主化、法治化及“和谐社会”的深入发展。本文还针对性地提出一些借鉴域外轻轻重重刑事政策或定位我国宽严相济刑事政策时应注意的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1154807    
  一、法德趋轻式的刑事政策:轻轻重重,以轻为主
  一般认为,欧陆国家刑事政策的基本走势是趋轻趋缓。这里只选择法国和德国作些介绍。
  (一)法国
  二战后,在分析国内犯罪状况和反思刑罚实际功用基础上,法国刑事政策总体上呈现宽缓趋向。此种趋向具体表现为犯罪网的紧缩、刑罚适用上的轻刑化和刑罚执行上的社会化。
  犯罪网的紧缩主要体现在对刑法典中的某些犯罪进行非犯罪化。基于对公民权利的进一步保护,法国刑法典中对家庭中的某些事务予以非罪化,如对同一家庭成员间的盗窃不视为犯罪,在理论上称之为“家庭豁免”。对通奸、卖淫、出版淫秽书刊等危害风俗犯罪的非犯罪化,在社会容忍的范围内最大程度地保护性自由的权利。再有,对同性恋的行为非犯罪化等。还有,1975年《法国刑法典》(试行)首次在法律上确认堕胎的非犯罪化,1979年《法国刑法典》规定允许在怀孕的头10个星期内自愿堕胎,1990年法国最高行政法院作出了《欧洲人权公约》(European Human Rights Pact)并不排除允许堕胎的可能性的解释。1992年通过的《法国刑法典》曾保留了有关妇女在不符合规定的条件下自行堕胎的条文,但在该法典生效之前,通过一项法律取消了有关这一犯罪的规定。[45]
  刑罚适用上的轻刑化实质上也是法国“轻轻”刑事政策的非刑罚化过程。具体表现在:(1)刑罚功能重点转化。20世纪80年代,法国的刑罚重点开始从威慑功能转向犯罪人的社会再适应功能,并与之相对应地在刑罚的结构和适用上也使法国的刑事政策形成了宽缓局面。(2)缓刑适用量激增。基于新社会防卫运动思潮的影响和对受刑人再社会化的关注,法国的缓刑制度不断丰富,扩大了缓刑的种类和法官的适用权限,在适用条件上也呈放宽势头,缓刑制度的适用量也在司法实践中逐渐增加。(3)轻罪呈轻刑化趋向。《法国刑法典》第132-58条规定:“轻罪案件,或者除第132-63条及第132-65条规定之场合外,违警罪案件,法院在宣告被告人有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后,得免除被告人其他任何刑罚,或者在下列条款所指之场合并依其规定的条件,推迟宣告其他刑罚。”(4)对特定人员免除处罚。《法国刑法典》第132-59条规定:“如表明罪犯已获重返社会,所造成的损失已予赔偿,由犯罪所造成的危害已告停止,可予免除刑罚。宣告免除刑罚的法院需决定在犯罪记录上不记载其决定。免除刑罚不扩大至诉讼费用之支付。”[46](5)对刑罚的适用范围进行实质限制。建立在受害人利益基础之上,1975年《法国刑事诉讼法典》第469-2条规定了免刑制度和免除处罚的情节,也即赔偿损失可以单独成为处罚。此外,如果被告人已经赔偿了损失且犯罪所造成的影响已被消除,法院就有权免除被告人的刑事处罚。(6)改革不平等的罚金刑制度。1975年《法国刑法典》确立了这一原则,即罚金的数额要根据犯罪的客观情况以及被告人的收入来源和经济负担来确定。实行“按日罚款”,即根据被告人的日收人确定每天被罚款数额以及应罚的天数。并规定,每天应罚数额不能超过2000法郎,至于应罚天数,不能超过360天。[47]
  建立系统的非监禁化和被害人援助制度。在刑事执行法上,表现出社会化趋向—社会参与型的刑事政策,即借鉴了戴尔玛斯·马蒂(Mireille Delmas-Marty)所描述的自由国家—社会模式,在对犯罪行为的国家反应中,社会组织、社会团体被纳入到刑事执行制度以内。一方面法国的特殊类型的假释制度颇具特色,包括日间假释(半自由刑)、监(牢)外执行、电子监控狱外执行(“电子手铐”)等。法国的监狱政策鼓励犯人重返社会,在改善囚禁条件和保障囚禁权利的情况下,主张替代性和非监禁刑。[48]另一方面,1982年以来在法国司法部的鼓励下,各地成立了向受害人提供信息和帮助的社会团体,这些社会团体成了受害人与社会参与型的刑事政策相互配合的重要基地。[49]根据1983年《法国刑事诉讼法典》第703-3条以及相关条文的规定,一旦出现受害人的损失由国家赔偿的可能性,社会团体便通过国家的中介出面干预。
  进入21世纪以来,法国的刑事政策虽然仍以宽缓为主,但在刑事政策两极化的背景下,一些严重犯罪也确有些趋重的表现。例如对恐怖活动罪,自1986年至今一直作为一种加重情节在法律中予以规定,而现在则成为一种特殊的犯罪。与此同时,“置他人于危险罪”,从犯罪的主观要件来审视,也构成一种独立的犯罪。此种演变也表明,法国刑法在总体宽缓的情势下,也有惩治范围扩大的趋势,甚至表现在取消惩治的情况很少,只是在个别的情况下立法者才在法典通过以后又采取行动,取消了原来保留的条文。[50]在毒品犯罪方面,1970年颁布了《法国公共卫生法典》,其中第628条对使用毒品构成犯罪进行了规定。自此,吸毒者也受刑事制度的管辖,只要服食了毒品而不论是否犯下任何具体罪行,都被认定为犯罪,但在诉讼过程中可将其移交给社会医疗性机构。该法第628条第1款明确规定,检察院有权命令(命令程序)吸毒者接受戒毒治疗或接受医疗监督,并保证在医生要求的医疗性治理进行完毕的情况下不再提起公诉。在刑事诉讼已经进行的情况下,法官也有权或是判处传统的刑罚,或是宣布进行戒毒治疗。[51]
  (二)德国
  德国是现代刑事政策理论的发祥地,其有着久远的刑事政策研究历史和刑事法律文化传统,可以说著名刑法学家和刑事政策学专家费尔巴哈(Feuerbach)与李斯特(Von Liszt)等都是家喻户晓式的人物。二战后,尽管不同时期德国的具体刑事政策有所变化和调整,但人道、法治和公正三大原则始终贯穿于其刑事政策的制定和实施过程中。与英美国家不同,德国刑事政策的走势基本上是趋轻的。就整体而言,德国现代刑事政策的进程格局可概括为:犯罪网趋宽,刑罚网疏缓,轻轻重重,整体趋轻。细言之,也就是轻罪轻处,重罪重罚,特种犯罪偏重,刑罚总量减轻。
  在实体法上,德国“轻罪轻处”实际上就是非犯罪化的过程。其非犯罪化方面的调整始于1952年的《违反秩序法》,而1968年的《违反秩序法》又进一步对轻微犯罪实行了非犯罪化。1969年的《刑法改革法》也对妨害风俗行为进行非罪化,废除了对通奸、成年男子间的性行为及与动物性交的刑事处罚。随后对卖淫、吸毒行为也不再作为犯罪处理,并于1994年彻底废除了对同性恋的处罚规定。1975年刑法改革中,排除了违警罪(性质不严重的轻微罪)的刑事犯罪性质,把违警罪只视为一般的对法规的违反或当作妨碍秩序行为,只对其处以行政罚款,不再适用刑罚。另外,德国于1975年颁布新的《德国刑法典》,将以前作为犯罪处理的决斗、堕胎、男子之间单纯的猥亵行为非犯罪化。《少年法院法》第9条也规定,对轻微违法行为和越轨行为不科处刑罚。刑法还将盗窃和侵占价值甚微物品的行为规定为告诉才处理的案件,且该规定还可相应适用于其他财产型犯罪。[52]
  德国的刑罚网从苛重走向轻缓,实际上也是一种非刑罚化的过程。具体包括:(1)刑罚制度上的轻刑化。二战后,德国的刑事制裁体制由刑罚的单轨制转为刑罚和保安处分双轨制,继而又向刑罚、保安处分、附随后果三元化的趋势发展,冲淡了制裁体系总体上的苛严性。(2)刑罚种类上的轻刑化。在德国,刑罚构成的种类由重转轻主要表现为废除肢体刑、酷刑、羞辱刑直至死刑,实现由以身体刑为中心向以自由刑为中心的刑罚体系过渡;后又以监禁刑实现了自由刑的单一化,并形成了如今自由刑、财产刑并重的格局体系。目前德国的刑罚种类有终身自由刑、有期徒刑、短期自由刑、罚金刑和1992年新增加的财产刑。(3)刑罚适用上的轻刑化。德国通过法律规定调整司法手段,要求在刑罚适用中有意识地弱化监禁刑,相对强化罚金刑和缓刑的适用,从而在立法上进一步减轻适用刑罚程度的严厉性。[53]《德国刑法典》第23条规定:“行为人由于对行为对象和手段的认识错误,其行为根本不能实行终了的,法院可免除其刑罚,或酌情减轻其刑罚。”该法第24条还规定:“(a)行为人自愿地使行为不再继续进行,或者主动阻止行为完成的,不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的,只要行为人主动努力阻止该行为的完成,即应不予刑罚。(b)数人共同实施同一行为的,其中主动阻止行为完成的,不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的,或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的,只要行为人主动努力阻止该行为完成的,即应不予刑罚。”[54]该法第60条还规定:“如针对行为人的行为后果严重至判处其刑罚明显不当的程度,法院可免除其刑罚。但行为人因其行为被判处1年以上自由刑的不适用本规定。”(4)弥补措施上的轻刑化。《德国刑法典》第46条(a)提倡行为人与被害人的和解与损害赔偿。根据该条规定,如果行为人努力与被害人达成和解,对损害全部或大部补偿,或致力于对损失补偿,则可以由法院依法减轻或免除刑罚。[55]在德国,非刑罚化的本意是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚。但这些行为仍具有犯罪性,只是对待其的方法与传统的刑事处罚不同,其实质在于非监禁化。后来这一概念本身进一步扩大,涵盖了通过非刑罚性质的行政处罚措施而对某一犯罪行为犯罪性的排除,即非犯罪化的内容。如对违反交通法规等违反程序的行为由刑罚改为适用秩序罚。[56]
  德国“轻缓”刑事政策中的非犯罪化、非刑罚化还表现在程序法上加大了对当事人合法权利的保障。主要表现为:(1)执法机关在进行刑事追诉以及对行为人采用各种强制性措施时,以有利于保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的方式进行,尽量从宽而不是从严地行使追诉权。1877年《德国刑事诉讼法》(后在130年中有多次修改)第153条规定,罪责轻微而其行为后果无关紧要的微罪案件,可以不予追诉。显然,这是起诉便宜主义((Im-munity From Prosecution)对犯罪情节轻微者的适用。[57](2)检察官、法官可在规定被告人应履行义务和指示的情况下,对其暂时免予起诉,但以不追究责任不违反公共利益且罪责不重者为限。《德国刑事诉讼法》第153条还规定,对于未规定提高自由刑最低限的轻罪,当犯罪行为引起的后果和犯罪人的责任轻微且无依职权进行刑事追诉必要时,可不经法院同意终止追诉;对于规定提高自由刑最低限的轻罪,检察机关在征得法院的同意后可以终止追诉(法院一般是会同意的)。该法第153条(a)还增加了附条件终止诉讼的规定,只要罪责的严重程度与附条件终止刑事诉讼不相违背,检察机关可在征得法院和被告人的同意后,对所有轻罪都可暂时附条件地不提起诉讼。[58](3)在不加重自由刑的轻罪情况下,如非法携带武器盗窃、集团盗窃,检察官可不经由法院同意而中止刑事诉讼,但以罪行造成的损失较小、行为人的责任轻微且不追诉不违反社会公共利益为限。(4)在司法领域适用罚金时,可以在仲裁员主持下适用调解程序,而不是必须启动诉讼程序。(5)在诉讼过程中,追求对个人自由最重要的保障要求,给予犯罪人适当且充分的辩护机会,严禁追诉机关专断的规定和行为等。[59]
  德国以轻为主的刑事政策还表现在非监禁化上,这就是行刑社会化,其是20世纪以来德国刑事执行改革的重要趋向。1976年3月16日的《自由刑和剥夺自由的矫正及保安处分法》(简称为“刑罚执行法”)确立了德国刑罚执行的根本原则:首先将优先考虑行为人的再社会化作为刑罚执行的目的,其次是保护公众免受进一步犯罪的侵害。在这一原则指导下,刑罚执行在不放弃监禁的前提下贯穿再社会化的思想,在监禁刑内容、形式上进行了相应的调整,具体表现为监禁刑适用量的减少、适用上的限制、替代适用措施的增加。在监禁刑执行的内在管理上也扩大了宽松管理的范畴,注重提高犯罪人的自身素质以促使其再社会化。具体表现有这样一些特点:(1)行刑宗旨发生变化。行刑的外在形式逐渐呈现半开放、开放的特征,由设施内逐步向设施外过渡,行刑的内在管理转向注重强化行刑质量,即促进犯罪人自身素质和能力的社会化。(2)自由刑尤其是短期自由刑的适用严格受限。死刑废除后,终身监禁成为最重刑种,法律对其适用仅限于谋杀罪、灭绝种族罪等最严重的犯罪。对于短期自由刑,德国刑法更是持审慎立场,将其适用视为一种例外。如《德国刑法典》第47-1条的“最后手段条款”规定:“法院根据犯罪和行为人人格具有的特殊情况,认为只有判处自由刑才能影响行为人和维护法律秩序时,可判处6个月以下的自由刑。”从该条的立法精神可见,德国刑事审判实践中对于初犯、过失犯等,不轻易适用监禁刑。[60](3)建立完备的监禁替代刑制度,扩大监禁替代措施的适用。自由刑的替代措施主要有缓刑考验、假释、罚金刑、资格刑等,罚金刑在轻微犯罪领域逐步取代自由刑。(4)为促进犯罪人的再社会化,提供制度保障。继1920年《消除犯罪纪录法》规定了有关消除犯罪纪录之后,1971年《中央犯罪登记簿和教育登记簿法》规定,如犯罪记录簿中无其他犯罪记载,对被科处90单位以下日额金以及3个月以下的自由刑或禁闭可自始不再记入行为证明,某些判决在特定期限届满后也不再记入行为证明,甚至所有关于判决的记载事项在特定的期限经过后均可被消除。[61]
  但应注意的是,20世纪70年代以来,随着犯罪数量和严重程度的不断升级,目前德国重刑思想的趋势有所抬头,刑事政策在以轻为主的同时,也呈现出对部分重犯严厉打击的趋势。但这并非原有重刑思想的卷土重来,而是新形势下控制犯罪的新思路。通过加大严重犯罪付出的代价,达到控制和预防犯罪的目的。其特点是对特定犯罪和犯罪人的情况,在立法、司法、行刑上的从重从严打击,是有目标、有范围、有对象的重刑化。这种重刑趋势主要表现在:(1)对严重的暴力犯罪、集团犯罪、跨国边境犯罪,适用较以往或其他罪更严厉的刑罚。德国于20世纪80年代中期成立了联邦政府反暴力独立委员会,专门负责预防和控制德国境内的暴力犯罪;1992年颁布《打击非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》,新增加了结伙盗窃、结伙窝赃、职业性结伙窝赃和洗钱罪,增设财产刑作为新刑种并扩展追缴的适用范围,规定司法人员在刑事诉讼中可以采用特殊执行手段。[62](2)对特定种类的犯罪改变从重处罚的原则,予以加重处罚等各种措施,直至在诉讼程序上取消对当事人的某种权利保障。(3)在行刑政策上,特定情况下适用强化监禁的方式。如果一旦从犯罪人的行为中发现其有根深蒂固的犯罪倾向,即状态犯,则可对其采取不再危害社会的措施。[63](4)德国《刑法典实施法》增加了刑讯逼供、对无罪者的追诉和对无罪者执行刑罚的规定。[64]
  另外,在德国刑事政策研究中还有两个问题值得进一步注意和重视。
  一是罪犯与被害人的协调问题。《德国刑事诉讼法》第153(a)条规定,经过被告人同意检察机关可中止诉讼,通常是被告人履行了一个由检察机关确定的向国库或者慈善机构交纳一定数额的金钱。1990年后德国有新的法律规定,即罪犯和被害人的复合,由检察官来协调,也可由其他部门协调,但由检察院监督。当然是针对中等程度的犯罪案件,而非针对严重程度的犯罪案件,并在德国国内设置有450个工作点专门观察协调进展情况。关于这一协调的具体操作,德国有一项调查显示,3~4%的案件是由警察来协调的,协调不成就进入诉讼程序;80%的罪犯要求协调,并同意赔偿损失;63%的被害人同意协调,其中6.7%的被害人想得到钱的赔偿,31%的人非常惧怕但想通过协调获得安宁,17.3%的人想得到安宁又想得到赔偿,大部分被害人并不是要金钱赔偿而是要精神赔偿。多数被害人通过协调得到精神上的解脱,大多数年轻犯罪人通过多次交谈也得到了被害人的原谅,重新获得安宁的生活。据统计,12.7%的罪犯是赔偿精神损害费,7.1%的罪犯到被害人那里服务,4.7%的罪犯既去被害人那里服务又把偷来的东西归还原主。总之,86.5%的案件得到检察官、法官的协调,就不需将罪犯送监所,或盖更多的监狱,剩下的确实犯了罪又不愿协调的罪犯应受到处罚。[65]这里有一个问题,如一个富人打了老人,他就付1000马克要求免予处理。显然,因为他富想出些钱而不受刑罚处罚。这显然不行,因为富人用钱来买自由,这似乎不是真正的悔过。通常的做法是,必须付100万马克,使他真正尝到赔偿的痛苦,因为协调的目的不只是让罪犯获得自由,而是要其真正悔改才能不进监狱。也就是说,要真心悔改才能免予处罚。包括一些家庭暴力和财产犯罪,也必须悔过自新才能受到轻处。[66]
  二是秘密侦查问题。所谓秘密侦查即秘密收集调查对象信息的侦查方法。《德国刑事诉讼法》第99条和101条规定了邮件的扣押,1968年《德国刑事诉讼法》第100(a)条规定了电话监听。显然,后一措施严重地侵犯了德国宪法所保护的公民的电讯秘密权益(《德国基本法》第10条),因此只适用于调查特定的严重犯罪。这种状况在20世纪80年代发生了变化,尤其是美国“9.11”事件后,打击有组织犯罪和恐怖活动的呼声日益高涨,秘密侦查方法便开始有所扩大,如借助摄像机和卫星(《德国刑事诉讼法》第100(c)条第1款第1项)进行监视和观察,以及规定可以窃听私人间的谈话,比如借助于秘密安装的麦克风(窃听器)(《德国刑事诉讼法》第100(c)条第1款第2项)等。特别有争议的问题常常是:这些手段是否也允许安装于商务场所和私人住宅内。1998年通过对《德国基本法》第13条的限制和以此为基础对《刑事诉讼法》第100(c)条第1款的扩大,使得对私人住宅的所谓“大窃听”成为可能。但必须由三个职业法官组成的法庭事先批准(《德国刑事诉讼法》第100(d)条第2款)。且德国联邦宪法法院在2004年的一个判决中进一步明确了这些前提,并宣布刑事诉讼法的部分规定违宪。该法院强调,与配偶、近亲属和信任的人进行的私人谈话不受监听的自由,属于人的尊严核心领域。因此,即使为查明最严重的犯罪行为,也不允许国家的监(窃)听(视)措施予以侵犯。实际上,在《德国刑事诉讼法》第100(c)条的规定中,太少顾及到联邦宪法法院所强调的不容侵犯的人的尊严的核心领域这一点。因为在怀疑有特定的犯罪行为的情况下,该条允许对私人住宅整体进行的窃听和不顾及谈话的隐私性所取得的信息在诉讼中的使用。根据德国效力最高的法院对宪法的限制性解释,不允许警察在被嫌疑人的卧室内安装监听器材,除非他们事先已经知道,一个严重犯罪的具体计划就是在那里(卧室)策划的。应该说,秘密侦查方法的广泛使用造成了显著的、迄今在法律上还没有克服的国家的澄清(犯罪行为嫌疑)利益和保护个人尊严、私人领域和个人交往的个体根本利益之间的紧张关系。特别是在法治国家,被告人是不必对证明他自己的罪责和惩罚提供帮助的,理所当然的个体自由中暗含了这些方法。[67]
  二、日台并进式的刑事政策:宽宽严严,宽严并进
  就法系上来讲,台湾和日本的法律及刑事政策体系比较接近,这可能与长期以来台湾与日本法的渊源有关。
  (一)日本
  总体上讲,日本以人道主义、法律主义和个别处遇为原则,其刑事政策的实践从严酷趋于缓和宽松,强调刑罚的个别化、犯罪处遇化和罪犯的重返社会,实践着使犯罪人重返社会的基本思路与理念。
  二战后,日本的刑事诉讼法受美国影响很大,大量吸收了美国当事人主义的思维并形成了混合主义的诉讼模式,使得日本在犯罪和刑罚方面实践着非犯罪化、非刑罚化和非监禁化的刑事政策理念。
  在日本“宽缓”刑事政策中,非犯罪化的主要表现是:(1)立法上的非犯罪化。主要包括卖淫、堕胎、麻醉药品的自己使用,以及赌博、散布淫秽书刊等无被害人的行为。立法上的非犯罪化,并没有排除对这类行为的否定性评价,如对该类行为予以行政罚款处罚等。(2)加强被害人的权利。日本传统的刑事政策没有充分考虑对被害人的支援和保护,基于这一认识,2004年12月日本制定了《犯罪被害人基本法》,从利用没收追缴制定的被害恢复、损害赔偿命令、被害者补偿的扩充三个方面的规定加强对被害人保护的法律规定。[68]
  日本宽缓刑事政策中的非刑罚化措施主要表现在:(1)实行警察阶段的“微罪处分”。《日本刑事诉讼法》第246条规定:“司法警员在侦查犯罪终结后,除本法有特别规定的以外,应迅速将案件连同文书及物证一并移送检察官。但经检察官指定的案件,不在此限。”[69]根据该条但书的规定,检察官可以授予司法警员处分轻微犯罪案件的权力,所以司法警员在犯罪侦查后,如犯罪行为极为轻微且检察官事先指定不用移送的案件可以不移送。原则上除检察官认为该微罪处分不适当而责令司法警察移送外,侦查阶段便可作终结处理。[70](2)授予检察官不起诉裁量权。[71]日本实行起诉裁量主义的依据是:(a)可利用刑事政策来处理犯罪嫌疑人,被宣布酌定不起诉的人可以早日回归社会。(b)可适当考虑被害人与其他市民的意愿,作出对犯罪嫌疑人不起诉的决定。即使认为其有罪,如果其确与被害人之间达成和解,被害人表示宽宥,尤其是对财产犯也可以不追诉。(c)如果裁量不起诉能够减少司法资源的投入和减轻当事人的讼累,也可以不起诉。尤其因为减轻了司法对轻微案件的负担,便可集中更多的力量去慎重处理重大案件。检察官在具体适用上,主要包括微罪不起诉、保留起诉、附加保护视察的不起诉和绝对放弃起诉四种情况。[72]如日本《刑事诉讼法》第248条规定,检察官根据犯人的性格、年龄及境遇,犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况,没有必要追诉就可以不提起公诉。该制度对检察官的自由裁量权殊少限制,在刑事政策上起到很大的作用,被认为是“日本刑事司法”的一大特色。(3)不在成人刑事法院对青少年犯罪、青少年不正当行为进行审判。对此类案件的审理通常都是由专属管辖权的家庭法院来进行,而且检察官不能出席。这一制度着眼于在宽容的氛围中帮助青少年健康成长。
  日本现行刑法规定了7种刑罚方法,作为主刑的刑罚有死刑、自由刑(徒刑、监禁、拘留)、财产刑(罚金、罚款),附加刑为没收。日本对死刑持保留态度,且是至今实际执行死刑的极少数发达国家之一。但其死刑适用的罪种没有超过《公民权利与政治权利公约》所限定的“最严重罪行”的范围,甚至表现出死刑只适用于最严重的危害国家案件的犯罪和最严重的暴力犯罪的立法价值倾向。二战后,从死刑适用的实际情况看,日本判处死刑的案件总体上呈下降趋势。而且死刑执行率极低,这也充分表明了日本对死刑执行的慎重态度。[73]
  日本“宽缓”刑事政策中的非监禁措施主要表现在其处遇政策上。应当说,日本的刑事政策对未然犯罪的预防和控制涉及较少,对已然犯罪的对策涉及较多,其刑事政策的核心是执行刑罚对犯罪人的设施内处遇和社会内处遇。罪犯的设施内处遇是指设施收容罪犯、不良行为人,并根据其特点施以相应的处遇,具体是指在刑务所、看守所、少年院、教护院、少年鉴别所和妇女辅导院等的处遇。[74]设施内处遇一般分为三类:(1)分类处遇制度。是指以被判处刑罚的人的个别处遇为目的而将其分为不同小组,分别施以不同处遇的方法,显然也是“处遇个别化”理念的具体体现。处遇个别化是指在刑事设施中,以服刑人重返社会为目的,对应各个服刑人的性格特征和个人需要制定处遇计划,并以此为基础实施处遇。(2)累进处遇制度。累进处遇也叫阶段制,它是把服刑人从收容到释放的过程分为几个阶段,在各个阶段设置的自由约束度及给予的优待上都有差异,服刑人本人通过努力从下级晋升到上级,并与假释相联系的一个结构。[75]累进处遇是一种日本传统的服刑人处遇方式,现在与分类制并行使用。(3)开放性处遇制度。开放性处遇是一种放松在设施里的物质性设备和人为措施上的拘禁制度,它是以对服刑者的自律性及责任感的信赖为基础的处遇方式,目的在于缓和关押与处遇社会化过程中出现的矛盾与冲突。与设施内处遇相对应的是社会内处遇,社会内处遇是一边让罪犯在社会上过着自律的生活,一边帮助其改造自新的制度。主要包括:(1)更生保护制度。是指导帮助犯罪者或不良少年在社会中作为健全的社会人而回归社会的制度。(2)保护观察。是在一定的期限内附一定条件地使违法犯罪者在社会内自由生活,给予指导监督和辅导帮助,使其改邪归正的制度。(3)中间处遇。是设施内处遇和社会内处遇中间的一种处遇形态。[76]日本社会内处遇的重要特点是官方的专门机构与民间的有关团体、民间人士共同参与,以协作为体制,以地域为纽带,这是日本社会内处遇呈现出的鲜明特色。目前,在自由刑的价值和效用不断受到质疑的情形下,刑事政策的重点有从设施内处遇向社会内处遇转变的趋势,回避和缩小以自由刑为中心的设施内处遇,而使社会内处遇扩大并多样化,被誉为罪犯处遇的国际性潮流。
  当然,在推行宽缓刑事政策的同时,日本也根据近些年犯罪增长的态势,集中力量打击严重的暴力团(即“有组织犯罪集团”)犯罪,尤其在1999年制定了《有关处罚有组织犯罪以及控制犯罪收益的法律》后。特别是进入21世纪日本的犯罪有日趋严重的态势,杀人案件从10年前的1279件上升到2005年的1452件,上升比率达13.5%:盗窃案件为2235844件,增长43%;强制猥亵案件为10029件,增长180%多;强奸案件为2472件,增长53%;一般刑事犯罪案件为2790136件,增长56%。[77]从这些数字中也能看出,重大凶恶案件的增加趋势明显,曾被誉为“世界上治安最为良好”的日本也在泡沫经济崩溃之后,社会治安急剧恶化,这一点是不容置疑的。该方面的主要对策有:(1)强化法律规制。如对强求见面、带威胁性质的谈判新设了处罚规定,增设携带凶器准备集会罪,制定了《防止骚扰条例》,修改了《有关处罚暴力行为等的法律》和《禁止携带枪支刀剑等的法律》。特别是1992年3月1日所实施的《暴力团对策法》,更是引人注目。在日本,以该法的实施为契机,排除暴力团的运动开展得轰轰烈烈。(2)强化刑事处分。在立案、起诉和审判阶段,对暴力团成员在法定范围内从严惩处,维持75%左右的高起诉率和判处比例较高的实刑。(3)推进驱逐暴力团的运动。为将暴力团从社会所有领域中驱逐,日本展开了地区性驱逐运动,各都道府县都设置有“推进驱逐暴力团运动中心”。[78]
  (二)台湾
  过去的50年中,台湾社会政治、经济的发展引起了社会结构的骤变,由此出现了价值观念混乱、道德沦丧、个人主义盛行等社会问题。其中,又因其草根性的民主态势产生了严重的黑金政治问题,使得原本牵涉甚广的黑社会问题变本加厉,整个社会治安日益败坏,犯罪增加,监狱拥挤,政府形象受损,民众安全感严重缺失。诸如此类问题的解决,迫切需要对抗犯罪的策略调整。于是台湾“法务部”1997年组成刑事政策研究小组委员会,邀请专家、实务界人士讨论刑事政策的相关议题,最终该小组决定积极推进“宽严并进”的刑事政策。1999年“刑事政策研究小组”开始研拟修法条文草案,其后检视其有关修法的说明和各修正理由发现其所遵循的立法政策只有“宽严并进”的刑事政策一项。[79]
  2005年1月7日,台湾地区立法院通过了台湾刑法及刑罚法和施行法部分条文的修正案。在“社会保障与人权保障价值趋向”理念的影响下,这次刑法修正的主要方向就是为落实“宽严并进”的刑事政策。
  “宽松”的刑事政策体现了人权保障的价值趋向。主要表现在:(1)完善短期自由刑的替代措施。修订后的《刑法》第74条规定,对短期自由刑的受刑人,不再以传统的刑罚处罚,而是适当予以“转向处分”,以易科罚金、缓刑、缓起诉或其他社区处遇方式矫正其偏差行为,避免了交叉感染,促使犯罪人改过自新。(2)彻底废除对未成年人适用死刑及无期徒刑的规定。修订后的《刑法》第63条删除了未满18岁人犯杀害直系血亲尊亲属罪可判死刑的规定,使得对未成年人不适用死刑的规定变得彻

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