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【期刊名称】 《法治社会》
承认规则规范性检校:定位及认知误差的修正
【作者】 雷槟硕【作者单位】 华东政法大学法律学院{硕士研究生}
【分类】 法理学
【中文关键词】 承认规则;规范性;休谟难题;社会事实;实践同一性;意向性
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 26
【摘要】

哲学转向以来,规范性逐渐成长为哲学的核心命题,法哲学领域也概莫能外。奥斯丁、凯尔森等人推动了规范性命题在法哲学领域的凸显,哈特则提出“承认规则”实现法律规范性。但何为“承认规则”,以及“承认规则”规范性来源于何处?通过事实(Fact)概念的析清,发现哈特对“承认规则”是社会事实的定位错误,导致不能跨越“是”到“应当”的缝隙。除此之外,还需实现个体到集体的跨越。在“休谟难题”上,实践同一性、隐规范性与制度事实理论提供了跨越的理论工具;主体间性、道义语境与集体意向性则负责解决个体到集体的困难。最终,联结实然与应然的“承认规则”的惯习性实践承载“承认规则”规范性输出功能,进而保证了法律规范性获取的稳定性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1271630    
  一、引言
  规范性问题是解决“法律是什么”的法哲学命题的核心。对规范性问题的回答构成了近代西方法哲学发展的重要线索,诸多学派对规范性问题予以了不同程度的关注。自然法学派将法律的规范性归结到道德上,以较为隐喻的方式提出,集中体现为“恶法非法”议题。但“恶法非法”主要探讨的是法律的性质以及法律的识别问题,而非通过规范体系或概念分析法律的规范性来源。分析法学派则侧重于概念与体系逻辑上回答法律的规范性问题。
  分析法学派的代表人物分别提出各自解决法律规范性问题的方案。奥斯丁通过“主权者命令”将法律规范性还原到被习惯性服从而不服从于其他人的主权者,即还原到社会事实。凯尔森则提出了“基础规范”,通过预设假定的最终规范确认法律规范性的来源。凯尔森认识到“休谟法则”的投射:“是”推不出“应当”,在实然与应然之间有不可跨越的鸿沟,法律规范性作为一种应然只能从另一种应然“基础规范”获取。但“基础规范”来源于何处?这种人为设定的“基础规范”内容为何?凯尔森起初没有做出进一步回答,他采用了回避的态度。但后期修改了自己的理论,认为“基础规范的内容取决于构成特定秩序之事实,即该秩序多少为人所遵循。”[1]在规范性获取上折戟于自己批评的社会事实命题,求助于社会实效维持法律的规范性。哈特面对奥斯丁与凯尔森的问题提出了自己的“规则论”,认为法律的规范性来源于“承认规则”。并且,“承认规则”是法官的司法惯习。在功能上,“承认规则”发挥着“基础规范”同样的功能;在本质上,“承认规则”是一项社会惯习,是关于法官通常行为的社会实践。但哈特同样必须解决“休谟难题”:如果“承认规则”是一种“是”,法律规范则是一种“应当”,在“休谟法则”意义上依然不能实现从“是”到“应当”的跨越。在法律规范性的拓展这条道路上,哈特没有给出系统化的解决方案,通过语焉不详进行回避,或者哈特并没有想好如何解决这一问题。
  或者哈特在定位上发生了错误。“承认规则”并不是社会事实,“承认规则”是关于识别与赋予法律规范性的“应然”规则。法官群体关于“承认规则”的惯习性社会实践才是一种社会事实,法律的规范性(应然)来源于“承认规则”(应然),而“承认规则”的规范性则来源于关于“承认规则”的惯习性社会实践。但为何要解决“承认规则”的规范性问题呢?无论作为法律规范性来源的“承认规则”是不是社会事实,都必须面对自身的规范性问题,不能充分揭示“承认规则”的规范性就意味着法律规范性的大厦根基不稳,法律规范性问题随时都面临崩塌的危险。
  二、何为承认规则
  析清“承认规则”的规范性必须首先核定“承认规则”的内涵与外延,必须确认分析法学在何种角度以及何种背景上谈及“承认规则”。
  (一)虚掩的“承认规则”
  “奥卡姆剃刀定律”早已昭示“如无必要,勿增实体”的原理,“承认规则”的存在同样需要遵循思维的经济性,否则在概念的游走之间必然遭到遗弃。基于此,“承认规则”的提出必然具备思维的经济性,通过真切的逻辑推演解决法哲学领域的问题,尤其是提供回答“法律是什么”问题的方案。在规范性来源或实现的领域,“承认规则”具有充分的必要性。
  尽管“承认规则”的存在为规范性来源提供了解决方案,但其并非最初就存在的。“承认规则”的产生同规范性来源问题具有互动性,在规范性来源问题掩映在理论荆棘丛之中时,“承认规则”的原初版本(Ex-Model)虚掩于其他命题之中,包括霍布斯主张的主权者理论、边沁的主权者命令学说,都是最原始的版本,透过还原论的方式将规范性来源归结于主权者命令的威胁或其权威。直到分析法学的奠基人奥斯丁提出“一般法理学”与“实在法概念”,“承认规则”获取了初代版本(Model Ⅰ)样态。在分离命题之中,奥斯丁主张:“法律的存在是一回事,其优点和缺点是另一回事。它存在或不存在是一种探究,它符合或不符合某个假定的标准是另一种探究。”[2]将法律与道德之间的关系进行分置,阻绝了法律从道德获取本体身份的渠道,间接地回答了法律的规范性并非来源于道德。
  但奥斯丁并没有解决如下问题:第一,如果法律规范性并非来源于道德,那其规范性来源于何处?第二,法律的规范性来源于主权者及其被习惯性遵从,接下来的问题是对主权者习惯性服从的规范性来源于何处?第三,奥斯丁并未提出合适的指称概念表示“承认规则”,缺乏相同或相似功能性的概念,更不具备系统的规范性的方案体系。即使作为规范性解决方案的“命令说”也是隐喻规范性。
  (二)凯尔森的“承认规则”
  奥斯丁存在的问题为凯尔森提出“承认规则”二代版本(Model Ⅱ)提供了空间。凯尔森意识到奥斯丁理论中存在的种种问题,包括规范性的真正来源以及社会事实命题的裂缝。尤其是社会事实命题的裂缝促使规范性问题从幕后走向台前。
  所谓“社会事实命题的裂缝”实质上是“休谟难题”在法学领域的涵射:从实然(Is)如何推导出应然(Ought)?[3]在“是”与“应当”之间有一条不能逾越的鸿沟,描述性与评价性往往是两种不同类型的问题。例如,一朵牵牛花孤零零地开放在山岗上,并不能推出这朵牵牛花就是美丽或艳丽的,牵牛花开放于某处是客观的描述命题,而美丽或艳丽则是一个评价命题,评价命题不能(起码是不能单独)从描述命题推出。法律亦然,作为文本的法律存放于某处并不必然产生我们有遵守法律的义务或者我们应当如何的规范性。所以,奥斯丁从实然(主权者命令或习惯性服从)得出应然的结论就是错误的。
  为此,凯尔森修订了奥斯丁等人的演绎路径,否定了还原为社会事实的方式。作为替代的“承认规则”二代版本,凯尔森以基础规范来解决法律的规范性来源问题,即设定一个预设(Presuppose)的应然来源,在面对“休谟难题”诘难的同时,凯尔森选择了康德式的先验主义方式来填充“是”与“应当”之间的沟壑。通过逐级的规范性文件回溯,搭建“实然”与“应然”之间的桥梁,直到“应然”尽头。在“应然”与“实然”分置的基础上,“应然”必须面对终点——康德式先验主义的“应然”规范:基础规范。会让它误以为那是爱情
  以康德先验主义的“应然”规范作为终结点,同样存在问题,第一类是康德先验主义的疑问。新康德主义代表人物科尔斯戈德(又译作科斯佳)就主张通过先验的论证,“实践的反思心灵结构作为我们的道德同一性为我们道德行为的规范性提供了积极的辩护。”[4]心灵的反思结构是否才是规范性来源的底质?第二类是凯尔森理论中的自相矛盾。在社会事实命题上,凯尔森予以反对并否定了还原论;但在理论节点,凯尔森最终倒向了社会事实命题,认为“基础规范的内容取决于一个秩序由此被创造和被适用的事实,取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实。”[5]
  (三)哈特的“承认规则”
  “凯尔森由此陷入困境,哈特适时提出了自己的社会规则理论。哈特的法律理论合理运用了凯尔森的理论基础。并且至为重要的是,哈特修正性地使用了凯尔森深邃的见解。”[6]哈特提出了“承认规则”第三代(Model Ⅲ)版本,也即真正的承认规则。
  在功能上,哈特的“承认规则”发挥着同凯尔森“基础规范”同样的功能,解决法律的规范性来源问题;不同的是哈特回归还原论的进路,认为“承认规则”是一种社会事实,基于“汇聚性行为”与“批判性反思态度”,“承认规则”构成司法人员识别法律并确认法律规范性的社会惯习性实践。[7]至此,哈特的“承认规则”吸纳了奥斯丁、凯尔森,乃至霍布斯与边沁的理论,确立了“承认规则”的基本内涵与功能:负责法律规范性问题的社会规则中的第二性规则。
  三、承认规则规范性的来源与失败
  (一)作为效力本身的事实
  经过霍布斯、边沁、奥斯丁、凯尔森以及哈特的发展,“承认规则”的版本渐趋完善,尤其是哈特的版本,在功能地位上形塑作用成熟;针对奥斯丁的粗陋版本和凯尔森“休谟难题”的验证,哈特形成了正确进路(社会事实命题)基础上的规范性甄别标准。
  尤其是针对“休谟难题”,哈特提出了“承认规则”作为效力本身的事实的命题。从“是”到“应当”的路途上,其效力证成工作通过自身甄别法律规范予以表现。为此,哈特以“一米”为例,“一米”之所以是“一米”——作为一种基础计量单位——并不是它本身是“应然”,英国人在设定“一米”之初,毫无客观标准可言,任意确定某一段距离为“一米”,自此“一米”成为确认其他长度的标准,其他长度的确定依赖于“一米”,即其他长度的规范性来源于“一米”,而“一米”则来源于其自身。支撑论证目标实现的原因分为两个层次:第一层是通过“一米”所进行的其他长度识别、认定工作,予以展示反证自身作为规范性来源的辐射性,或作为一种显像,“现象是什么,就绝对是什么,因为它就是像它所是的那样的自身揭示。我们能对现象作这样的研究和描述,是因为它是它自身的绝对的表述……显像并不掩盖本质,它揭示本质,它就是本质。存在物的本质不再是深藏在这个存在物内部的特性,而是支配者存在物的显像序列的显露法则。”[8]规范性的显像证明显像内在的本质,因为显像本身就是本质。第二层是“一米”本身就是事实,规范性从其产生,其自身无所谓规范性的问题,作为“存在”的“一米”本身就是规范性。追问“一米”的规范性来源问题,“一米”就失去了独立规范性的意义,确认某事物作为“一米”的规范性来源就意味着“一米”仅成立阶段性支持功能。
  “承认规则”发挥着“一米”同样的功能,它本身就是社会事实,生发规范性且无需从其他处获取规范性,其“存在”本身就是规范性。“我们如果说承认规则作为终极规则其效力乃是被假定的,就好像在说标准米尺的正确性只能被假定,但不能被证明,岂非荒谬?”[9]“我们自己向来所是的存在者,就是除了其他可能的存在方式以外还能够对存在发问的存在者。”[10]“承认规则”作为社会事实的规范性来源也通过确认其他规范的规范性来源证成。由此,在哈特的法律体系中,“承认规则”就完成了规范性识别与自身规范性确认工作。规范性(法律)文件从“承认规则”处获取规范性,“承认规则的存在是事实问题”。[11]
  但哈特对法哲学领域的“休谟难题”的回应缺乏充分的说服性。“社会事实命题”似乎回应了“是”与“应当”之间的跨越,但“科学世界观根本上消除了规范性事实的实在性,规范性命题为事实性命题所取代,对规范性的深刻根源的探求受到自然科学思维方式的限制。”[12]哈特通过“一米”的类比证成缺乏类比必要性与充分性说明;同时,将“承认规则”设定为规范性来源终点却未做充分论证导致说服力缺位。在思维演绎上,同凯尔森采用先验主义的假定具备相似的缺陷。更为重要且致命的是哈特关于事实本身的界定模糊,将“承认规则”还原为社会事实具有跨越的功效,却不能弥合“承认规则”作为社会事实的裂缝。
  (二)制度事实的分野
  假定“承认规则”是社会事实,但社会事实是何种事实?事实(Fact)又为何者?
  核定事实概念首先需将其同事物(Thing)予以区分。常识的谬误经常认为“事实=事物”,某人讲述事实就意味着某人正在描述一个“看得见、摸得着”的东西。实际并非如此。事物往往会发生变化,而事实的形成,则实现状态既遂。如美国总统奥巴马连任成功这是事实,眼前的树根被做成了精致的根雕是事实,或者董存瑞很勇敢(手举炸药包)是事实。奥巴马、树根、根雕与董存瑞的确是事物,由其作为要素组成的事实却不等同于事物本身。根雕同其雕琢之前的树根都是事物,事物在形状或状态上发生了变化;但新的事实产生并不消灭以前的事实,原来是树根(事实),后来被雕琢成根雕(也是事实),事实在增加却未改变原有事实。通常事实需要借助命题表达,但不等同于命题陈述或命题本身。[13]“事实=事物”与“事实=命题”的认知误解造成“承认规则”规范性来源的界定误差。厘定“承认规则”的规范性来源首先必须确晰事实,才能保证“社会事实”处获取规范性可靠性与稳定性。可以确定的是:哈特认定“承认规则”为事实,而非客观事物。
  其次,根据塞尔的划分,事实分为原初事实(Brute Facts)与制度性事实(Institution Facts)。所谓原初事实是指能够独立于人类制度且能够验证陈述命题符合性的事实,此类事实往往需要依赖或借助于物质实体表征;同时,其作为命题陈述符合的验证与陈述所凭借的对象不同。“制度性事实=地位功能→道义性权利→独立于欲望的行为理由。用通俗易懂的话说,所有的制度性事实并只有制度性事实是地位功能;地位功能蕴含道义性权力,而道义性权力提供独立于欲望的行为理由。”[14]因此,哈特关于“承认规则”的规范性来源的社会事实只能是制度性事实。
  最后,认定“承认规则”规范性来源于制度性事实并不意味着哈特对“承认规则”定位正确。“承认规则”供给规范性来源得益于其同样为“应然”规范,从“承认规则”到法律规范不存在“是”与“应当”之间的“休谟难题”。哈特将“承认规则”界定为司法者(尤其是法官)的惯习性司法实践,是误将命题叙述的内容等同于命题叙述指向的活动。在不同的国度,存在适用于法官群体的“承认规则”,但“承认规则”不等同于以规则为内容的社会实践。从语义角度,规则是“应然”命题的描述,即使我们称“《刑法》第二百三十二条是描述故意杀人罪的规则”是事实,也是原初事实,同“奥巴马是人”一样的客观描述。[15]从本体论角度,法官对“承认规则”的惯习性实践则是活动,是对规则静态含义的动态化表达。更为重要的是,“承认规则”如果是社会实践,“存在”不能实现其规范性证成,“一种规则是有效的,并不能表明它本质上是规范性的,不能从中推出某种人‘应该’或‘不应该’做什么。”[16]有效性不能提供充足的范导性,除非有效性等于某种“存在”——逻辑严谨、能反复验证的基础科学事实。塞尔就强调制度性事实就是建立在两套基本事实的基础之上:物质原子论和生物进化论。[17]
  (三)承认规则规范性的失败及其原因
  哈特的“承认规则”定位错误,导致“承认规则”规范性的解决方案也必须直面失败。随之身后的麦考密克、魏因贝格尔、拉兹、科尔曼以及马默等人投入到挽救“承认规则”的潮流之中。麦考密克、魏因贝格尔借助塞尔的制度性事实、拉兹以服务性权威与行动理由、科尔曼引入布莱克曼共享合作理论、马默则发展了塞尔的制度性事实与大卫·刘易斯的协调性惯习理论来解决法律的规范性问题。却都忽视了法律规范性来源的“承认规则”的规范性问题,一旦作为基础的“承认规则”规范性丧失,法律的规范性亦不能得到保障。
  造成“承认规则”规范性不能的原因依旧是“休谟难题”,不能弥合“是”与“应当”之间的间隙。这种间隙实质上是路径错误与规范性来源界定偏差的结果。在演绎路径上,科尔斯戈德认为规范性来源的问题的解决方案有四种:唯意志论、实在论、反思性认可与诉诸自律。[18]其中反思性认可正是来源休谟论述的人性之中,这同康德式的绝对命令相对应,双方分别采取了内在主义与外在主义的路径去探寻,在当代分别表现为威廉姆斯对休谟的辩护与罗尔斯对康德的辩护。因此,“承认规则”规范性的裂缝就是内在主义批判外在主义存在的问题,映射到法哲学领域是规则规范性的困境。康德式的“绝对命令”:是一种“外在理由”,其受到批评的原因在于休谟式“主观动机”的缺乏。在法哲学领域,尤其分析实证主义往往诉诸社会事实命题,更难愈合外在主义的弊端。再者,从“绝对命令”与“主观动机”修正的趋近上,规范性解决方案还是个体意义上的,但法律从来不仅是某个人的事业。如果不能克服个体性窠臼,即使解决“休谟难题”,也跨越不了个体到集体的沟壑。个人意向性赋予个体行动的规范性,指导个人行为,却很难成为其他个体乃至作为整体的集体的规范性来源。“个体意向性只能涵盖我亲自引起的行为;通常在合作的行为中,有一种超出我的因果范围的意向性。”[19]建构法律、道德、宗教都属于奢谈,甚至乐队、交响乐团等简易版的集体活动都将成为个体活动的纯粹累加。“承认规则”失败既有社会事实命题自我封闭性的原因,也有无法实现个体到集体的超越的原因。从规范性来源界定上,哈特采用了社会事实命题,方法上采用还原主义,此中存在两种失误:第一,“承认规则”是否可以被还原为社会事实?在《法律的概念》第二版后记中,哈特为了回应德沃金和修正自己的理论,吸纳了大卫·刘易斯的社会惯习命题,确认“承认规则”是法官们识别法律的社会惯习实践。在英国“女王议会所制定者即是法律”即是“承认规则”。但“女王议会所制定者即是法律”这一命题是规则,命题描述内容所具体指称实践活动才是社会惯习实践。第二,还原主义路径依赖。分离命题(法律与道德相分离)像分析实证主义的梦魇萦绕分析法学理论,任何分析实证主义者都试图恰当处置法律与道德之间的关系。除凯尔森采用反还原主义(尽管失败了),奥斯丁、哈特都采用了还原主义。即法律规范性若非来源于道德,必然来源于社会事实。证实法律规范性来源于社会事实即可证成法律与道德之间不存在必然联系。此种假定预设了道德与社会事实是作为法律上位概念并存的,实质上同道德并列

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