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【期刊名称】 《行政法学研究》
论“政府固有职能”对美国合同外包的约束
【英文标题】 Limitation on Contract Outsourcing by‘Inherently Governmental Function'in the U.S.A.
【作者】 黄涧秋【作者单位】 苏州大学
【分类】 宪法学【中文关键词】 政府职能;分类;合同外包;网络化治理
【英文关键词】 Governmental Function; Classification; Contract Outsourcing; Network Governance
【文章编码】 1005-0078(2012)03-114-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 114
【摘要】

政府固有职能侧重于重新界定直接政府在各种政府工具中的地位以及限制合同外包工具的适用。美国政府重新审视和建构政府固有职能是为了从制度上解决合同外包带来的政府架空问题。因为它与公共利益紧密联系,其履行需要强制性地保留给政府雇员。基于合同外包与民主政治之间的张力,政府责任需要被重新建构,而政府的内部能力需要增强。相比较而言,我国缺乏政府固有职能的观念体系,导致我国公共行政民营化走向的模糊性。

【英文摘要】

The ‘inherently governmental function’ emphasizes on redefinition of direct government’s status in governmental tools and application limitation of contract outsourcing. The review and reconstruction of inherently governmental function by the American government aims at institutionally solving the government overhead issue caused by contract outsourcing. Since its close relationship with the public interest,its performance should be reserved for governmental employees compulsorily. Due to the tension between contract outsourcing and democratic politics, not only the government accountability needs reconstruction,but also the internal governmental capability needs reinforcement. By contrast, it is China’s lack of inherently governmental function ideological system that leads to the ambiguity of China’s public administration privatization.

【全文】法宝引证码CLI.A.1162589    
  
  “政府固有职能”(Inherently Governmental Function)是美国行政法上的传统概念,它确定了行政部门在整个政治体制中的角色和责任。但是在新政府治理的语境下,政府固有职能侧重于重新界定直接政府在各种政府工具中的地位以及限制合同外包工具的适用。美国白宫于2009年3月面向各个联邦行政部门和机构的首脑发布了以“政府合同”(Government Contracting)为题的总统备忘录,分析在现有的合同外包中涌现出来的各种问题,并敦促管理与预算办公室(OMB)澄清政府固有职能的范围,以确定政府外包的界限。而在我国,无论是立法上还是学理上,政府固有职能一直是一个不受关注的概念,这将影响到我国对于合同外包及其他民营化形式的制度性把握。美国的政府固有职能概念及相关政策的演变,对于我国今后民营化政策的大致走向具有重要的借鉴意义。
  一、“政府固有职能”政策的历史背景
  在美国行政立法和政策方面,政府固有职能具有不同的法源。著名的1993年《政府绩效与结果法》(GPRA)中的“战略规划”一节要求:凡涉及政府固有职能的战略规划只能由联邦雇员来起草。1998年《联邦行为目录改革法》(FAIR Act)提供了法定的定义:这种行为是如此地与公共利益紧密联系以至于必须指令联邦官员予以实施。除此以外,OMB的第A-76号公告也对政府固有职能进行了解释。从总体上看,这些法律和政策仅仅为所有的联邦部门和机构提供了关于政府固有职能的基础性定义。在实践中,一些联邦部门(如国防部)也为它们自身的行为提供了涉及政府固有职能的补充性目录。“虽然联邦部门和机构被技术性地禁止委托所谓的政府固有职能给合同商,但这一限制经常被视若无睹。”[1]政府固有职能对联邦政府部门的约束并不理想。
  为了回应上述“政府合同”总统备忘录的要求,OMB下属的联邦采购政策办公室(OFPP)于2010年发布了题为“保留给联邦政府雇员执行的工作”的建议性政策信函(Proposed Policy Letter)。[2]该信函旨在改善有关公共部门和私人部门在履行政府工作中各自作用的规则,作为各行政部门在决定是否合同外包时的行动指南。考虑到实践中联邦机构对于政府固有职能采用五花八门的定义从而影响该政策的效力,第110次国会会议要求OMB开发出一个单一而一致的定义,以确保各联邦机构首长能准确鉴别行使政府固有职能的各个职位。
  伴随着合同外包在联邦政府事务中的广泛适用,从20世纪20年代开始,美国社会各界就哪些政府职能是固有职能而必须由政府自己去履行产生了激烈的争论。对照当前美国政府对政府固有职能的日益关注,可以发现政府固有职能本质上是上述争论延续至今的一个副产品。民营化为公共部门和私人部门分享公共责任提供了平台,但是在民营化逐步推进的过程中,许多绩效和责任问题包括低水平竞争和腐败问题也日益引起公众的重视。由于私人部门开始参与政府在关键领域的决策和项目,[3]民营化侵蚀了政府针对公众的基本责任。因此,政府固有职能的作用在于帮助政府部门避免不适当地向合同商转移责任。晚近,政府对于合同商的过分依赖(over-reliance)越来越受到公众的质疑。最明显的例子就是2003年以后美国政府在伊拉克的重建项目。这些合同商不仅承接了大部分物流服务,而且承担了对伊拉克警务人员的培训任务。伊拉克事例造成了政府职能的棘手问题。[4]因为其卷入大规模的合同外包、军事任务的敏感性和军人/文官混合性的人事制度,国防部在联邦各部门中成为被公众质疑的焦点。在2008年的审计中,共95个大型的国防采购项目的开支被认定为超额26% 。
  在举世瞩目的“新公共管理运动”中,美国民营化大师萨瓦斯提出一句著名的论断:“政府的职能是掌舵而非划桨”。它解决了政府行为在宏观管理和微观操作层面上的区分。但是,这一形象性论断并不触及在“划桨”中政府与合同商的分工。关于合同外包的适用范围问题,理论上存在两大类判断标准:一类是以价值判断为标准,包括是否符合政府核心职能以及合同商的动机;另一类是以服务本身的特性为标准,包括服务质量度量的难易、资产专用性、服务竞争的程度等等。[5]相比较而言,前者立足于政府责任的公共性,而后者倚重于公共服务提供过程中的成本效益分析。
  上述总统备忘录概括了合同外包中的各种现存问题:1.政府在外包中开支的急剧增长导致对纳税人金钱的浪费;2.对单一来源(sole-source)和成本补偿型(cost-reimbursement)合同的过分依赖。[6]3.政府在管理和监督合同商绩效中的失能。那么,这些现象的内在原因是什么?备忘录将这些问题归因于现有政府固有行为与商业行为之间界限的模糊。因此,我们需要赋予政府固有职能清晰的定义,以从根本上规制合同外包的运营。在笔者看来,政府固有职能政策虽然不是用于解决合同外包中各种问题的万灵药,但它可以为重新检修合同外包和政府治理的其他间接性工具提供制度性条件。爬数据可耻
  二、政府职能的分类与政府固有职能
  按照总统备忘录,政府职能大致可以分为两种:政府固有职能和商业性职能(Commercial Functions),政府固有职能只能保留给联邦政府雇员行使。当然,该两类职能的划分随着社会发展而演变。传统上,政府被看作是社会的“守夜人”。而在罗斯福新政时期,美国政府在干预经济方面扮演了积极的角色。政府职能的可分性为合同外包提供了理论基础。目前,美国政府在精简机构和节约成本方面越来越依靠合同外包,特别是在垃圾处理、医疗保健和公共运输等方面。那么,究竟哪一类政府职能可以外包给私人部门或者由公私合作提供?大体上,是否更符合公共利益可以作为划分政府职能的试金石。虽然从合同外包可以节约服务成本的角度看,政府内部生产和市场购买服务之间的交易成本差别是主要的考虑因素。但是,成本节约目标并不能涵盖所有类型的合同外包。
  在上述两分法的基础上,2010年OFPP的建议性政策信函提出了三种特殊的政府职能:政府固有职能;与政府固有职能紧密联系的职能(Functions that are Closely Associated with Inherently Governmental Functions);关键职能(Critical Functions)。所谓与政府固有职能紧密联系的职能是指能够实质性影响政府固有职能履行的职能。因此,这一类职能的履行需要严格的管理:它不是被绝对禁止外包,但是相关部门需要承担控制合同商绩效的责任(例如保留政府官员的最后批准权)。这一管理性要求旨在防止政府固有职能被合同商侵入,这类功能的履行不能扩展到政府固有职能的领域以防损害联邦雇员执行后者的能力。质言之,这一类职能是政府固有职能的附属性概念。
  与政府固有职能相比,“关键职能”是一个全新的概念,它的作用在于“保证政府部门拥有足够的内部能力,以有效地履行和维持对其任务和运营的控制”。即使关键职能可以被外包,其外包后的运营还是要控制在有管理能力的联邦雇员手中。因此,可以发现关键职能与政府固有职能在某种程度上还是有区别的。申言之,OFPP发展关键职能这一新概念的目的是提高联邦机构的内部能力。一方面,因为关键职能对于机构任务的重要性,联邦机构应当维持其应有的内部能力,包括适格的人力资源和专业知识;另一方面,关键职能的概念特别针对政府“架空”(hollowing out)的问题。正如2010年政策信函指出:不顾后果的合同外包会导致很多严重的问题,例如“丧失机构性记忆”(lossof institutional memory)。丧失机构性记忆是对政府能力在民营化进程中逐步衰退的典型描述。由于对第三方政府的过分依赖,政府缺乏相应的管理实践的锻炼而导致其内部能力的萎缩。政府内部能力的日趋式微更加剧了其对第三方的依赖。最后,政府将失去对第三方绩效的足够控制。
  政府固有职能是2010年政策信函的核心概念,前述FAIR法对其的解释被OFPP政策信函吸收为单一而统一的概念。“与公共利益紧密联系”是其本质,而“指令联邦雇员履行”是其强制性法律效力。在此意义上,政府固有职能与直接政府工具紧密相关,后者意味着:“通过一个政府机构而不是第三方直接提供物品或服务。”[7]理论上,公共利益的主要功能是防止公共权力为利益集团俘获,公共利益的适用可以阻止行政权力滥用。按照FAIR法,政府行为与公共利益的关系越紧密,政府固有职能越有可能成立。对照上述合同外包适用范围的两大类判断标准,政府固有职能也是采用了价值判断标准。
  考虑到政府固有职能概念本身的不确定性,2010年OFPP政策信函提供了解释该概念的例证清单。按照OFPP在此之前的92—1政策信函,政府固有职能可以包含19个条目,例如:约束美国通过合同、政策、规章、命令采取行动;军事外交行动、民事刑事诉讼程序、合同管理;严重影响私人的生命、自由和财产权;聚集、分配和拨用联邦基金等等。具有新意的是:2010年政策信函创造了两种测试政府固有职能的方式—职能的性质测试和自由裁量权测试。职能的性质测试(nature of the function)是考虑该职能是否涉及直接行使主权权利。强制性的职能例如剥夺一个人的生命和自由应当被保留在政府机构手中。但美国的各级政府都采用私人监狱来关押囚犯,尽管缺乏立法的授权。[8]自由裁量权测试(discretion)滥觞于FAIR法:如果有两项以上可替代性行动供政府选择,而该选择不受到现行法律、政策和命令的限制,那么要求行使自由裁量权的职能就属于政府固有职能。相反,合同商就如何分配分包商的资源等问题进行决策并不决定合同商是否在履行政府固有职能。在笔者看来,自由裁量权之所以可作为衡量政府固有职能的标准,是因为它包含了政府自身的价值判断。如果这种价值判断被转让给合同商,那么合同商将用他们的价值判断来取代政府。美国学者萨拉蒙(Salamon

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