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【期刊名称】 《中外法学》
论古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献
【英文标题】 Contribution of Ancient Greece law to the Development of Private Law Tradition in Continental Law System
【作者】 易继明【分类】 法理学
【期刊年份】 1999年【期号】 6
【页码】 56
【全文】法宝引证码CLI.A.13811    
  大多数学者们认为,“西方法律传统滥觞于罗马法”[1]。并且认为,《十二表法》是“一切公法私法的渊源”[2]但是,人们似乎忘记了,现存的欧洲第一部完整的成文法典是《格尔蒂法典》(The Law Code of Gortyn),而以今天的法律分类标准来看,它比罗马《十二表法》更象民法典[3]。其实,大陆法私法传统早在古希腊时代便已经奠定了基础。
  一、罗马法是古希腊自然法学说的继承和发展
  “自然法的头一个伟大成就见于法律的固有领域,也就是见于具有普遍效力的一个法律体系的奠基。这个体系收录于查士丁尼(Justinian)的法典中,也透过这法典而传递给后世。”[4]而这一体系之所以流传下来,除了其令人惊叹的结构之外,更主要的是其中所包含的古希腊的自然主义哲学,特别是斯多噶学派的自然法思想。这才是《民法大全》得以超越拜占庭狭小空间而征服全世界的重要原因之一。
  早期古希腊哲学家们为人类文明提供了一个科学的假说,较少夹杂人类早期那些人神共体的蒙昧观念,从而也少一些迷信的愿望和道德的偏见[5]。这些哲学都把世界的本原(即原质、原素)理解为一种神。“然而有一种必然性或者自然律永远地在校正着这种平衡;例如只要有了火,就会有灰烬,灰烬就是土。这种正义的观念一一即不能逾越永恒固定的界限的观念——是一种最深刻希腊信仰。神祗正象人一样,也要服从正义。但是这种至高无上的力量其本身是非人格的,而不是至高无上的神。”[6]可见,古希腊哲学的起源便以科学主义和理性主义的面目出现。这种哲学观萌芽了早期朴素的法治思想:其一,世界都处于一种必然性与自然律的支配下,具有永恒性;其二,神与人一样,都服从于这种永恒的自然律;其三,对自然律所确定的秩序,便是一种正义[7]。这种早期的正义观形成了自然法思想的核心。[8]
  古希腊这种早期自然法思想经过毕达哥拉斯、赫拉克利特、巴门尼德等人之后,逐渐丰富和深刻,最后集中地反映在苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的思想之中。苏格拉底首先对正义作出了回答。他在被问及“正义是不是讲真话和偿回债务”时说,“正义就是以善待友,以恶对敌的艺术”[9]。继而提出了一个贯穿整个西方法哲学史的命题:“如果被统治者服从统治者及其制定的法律,就是正当,那么在统治者立法时犯了错误,服从错误的法律是否正当?”[10]在这一两难的命题中,柏拉图用“理念”[11]建构了一个理智世界,为我们描绘了唯一的、完美无缺的乌托邦。而现实世界的事物便是对理念的摹仿[12]。无论是人治的乌托邦还是法治的新乌托邦,柏拉图都是在向我们描述了一个受自然律支配的,符合正义、公正的社会秩序,并且试图赋予“自然”(Nature)、“命运”(Chance)以神性(即“灵魂”Soul),以神的权威来支撑法律(特别是人定法)的权威,将神意与正当沟通。亚里士多德则以现实主义思想发展了自然法学说。他从人类本性出发,指出国家作为一个团体,最初是两个相互依存的生物的结合,然后从配偶到家庭到村访,进而发展成为城邦国家。“早期各级社会都是自然地生长起来的,一切城邦既然都是这一生长过程的完成,也是自然的产物。这又是社会团体发展的终点。”[13]这样,亚里士多德从生理人之结合到社会人之结合的分析中,导源出了法律的精神。与此同时,他把“至善,,的概念引入其中,将柏拉图退求其次的法治推至了前台,认为多数人治国优于一人治国,从而把自然法从神、乌托邦那里拉回到了现实。斯多噶学派正是在此基础上,将“德行”的观念契入每一个生命个体。使之与“自然”和谐,相调和,达到与“自然”相一致的意志[14]。斯多噶学派最为杰出的哲学家之一克里斯普(Chrysipus)在他的《法律论》一书中这样开篇:“法律是所有神或人的事物的主宰,它必须驾驭好人和坏人,命令他们,指挥他们。因此,它应当是划分正义和非正义的标准和调整那些本性好交际的动物的规则,它规定什么是应当做,并禁止不应当做的事情。”[15]这种对自然理性的追求与个体自律的强调,使其学说较易被人接受,特别是对统治阶级。加之斯多噶学派的后期学者大多为罗马人[16],这种学说几乎是很直接地被罗马人吸收。
  依《法学总论》所说,“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学”。[17]《学说汇纂》开头便引述了罗马法学家们的见解,“认为法律(拉丁文ius)既是一门艺术,也是一门科学。作为一门科学,它是关于人类的与神明的事物之一种知识,是关于是与非的一种理论;作为一门艺术,它乃是对善与公正的事物之促进。”这些对概念的描述都已包含了“正义与依法行事”(De Iustitia et Iure)、“自然”(Naturale)、和“公正与善”(aequun et bonum)等意义,乃是对古希腊文明的一种延续,也是在哲学思想上的继受。在盖尤斯看来,自然法与万民法是一样的,“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就象是一切民族所使用的法。”[18]保罗(Paulus)也持相同的观点:“一个意义下的法律,就是我们称之为永远公正与善的东西的那种法律,那就是自然法。”[19]但与保罗同时代的乌尔比安则明确地将私法分成了三种。这种三分法被查氏法典编纂采纳。《法学总论》开宗明义地说:“这里所谈的私法,包括三部分,由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。”[20]而且在对自然法的理解上。也几乎是乌尔比安学说的翻版:
  “自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有,而是一切动物都具有的,不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合,我们把它叫做婚姻;从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到。除人而外,其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”[21]
  不难看出,这种学说来自于亚里士多德对生理人与社会人之结合的思想,描摹出了从“个体两性结合(配偶)一家庭一村坊一城邦”的发展脉络。就是万民法,也是“出于自然理性而为全人类制定的法”[22]。这里我们姑且置自然法与万民法的划分而不论,单纯就二者存在的基础而论,都是导源于自然律、自然理性与自然精神,实际上都秉承了古希腊的自然法思想。
  从古希腊自然法思想一脉相承的发展中,我们可以看到,罗马法不过是该学说的延续而已。罗马法正是继承和发展了这种“自然法”理论,才使它克服了早期原始法律的僵硬性,使得罗马法优于其它民族的法律[23]。正如后来的法律史所表明的,这种自然学说经过中世纪神学的洗礼,到近代又获得倡扬,其发展可谓绵延不断[24]。
  二、古希腊的民主城邦制为西方私法传统的形成提供了最早的实验场
  民主城邦制,已经成为希腊人对近代民主政治的主要贡献。历史学家路易斯·享利·摩尔根在《古代社会》中如此描述了古希腊城邦制度的形成:
  “古代社会建立在人身关系的组织上,它是通过个人与氏族、与部落的关系来进行治理的;但希腊部落的发展已经超越了这种原始的政治方式而开始感到需要一种政治制度了。要达到这个目的,所需要的就是创立乡区,环之以边界,命之以专名,并将其中的居民组成一个政治团体。于是,乡区连带它所包括的固定财产以及当时居住于其中的人民,便成了新政治方式中的组织单元。从此以后,氏族成员一变而为市民,他与国家的关系是通过地域关系来体现的,不是通过他个人与氏族的人身关系来体现的。他将注籍于他所居住的乡区,籍贯成为他的市民的身份的证据;他将在他的乡区投票、纳税和被征服兵役。……财产已经成为逐渐改造希腊制度而为政治社会开辟途径的新要素,这个要素既是政治社会的基础,也是它的主要动力。”[25][26]
  从这段文字可以看出,古希腊城邦制度的形成,最初是以摆脱原始氏族身份之人身关系出现的。今天看起来是件微不足道的事,但在那个时代,这一“很简单的理想,但却需要几个世纪的时间和对旧存的政治观念进行彻底的革命。”[27]当然,这种“政治团体”与今天所称的民族国家有所区别,但是,它却为西方私法传统的形成创造了条件,并提供了早期的知识和经验;换句话说,提供了最早的实验场。
  首先,城邦的兴起,产生了私法的民主基础,并为公法与私法的区分提供了可能。会让它误以为那是爱情
  古希腊的城邦政治建立在三权之上,并且,“这三者在某种意义上是平等的:第一是酋长会议;第二是阿哥腊,即人民大会;第三是巴赛勒斯,即军事总指挥官。”。[28]这种建立在酋长会议、人民大会、军事指挥官三权基础上的政治典型,是一种“高级野蛮社会”;用摩尔根的话来说,“基本上是民主政治”,“并且是建立在自由、平等、博爱的原则上的。”而这一点,正是私法成长和发展的基础。
  不仅如此,由于以地域为中心的政治制度建立,城邦成员的权利义务便突显出来,这些诸项权利中[29],自然便包括了公共事务与私人事务两方面。正如格罗索所说,一方面,“城邦的起源以及它凌驾于较小群体之上的地位直接满足的是简单而有限的秩序和防卫的目的”;另一方面。在充分考虑到前者目的的同时,“也必定会确定并巩固市民(cives)共同体,从而导致被视为市民自己的法的市民法(ius civile)逐渐形成。”因此,“正是由于城邦与这些较小群体之间的早期共存关系,才使人清楚地看到城邦最初功能的有限性以及公法与私法之间并驾齐驱的关系。”[30]当然,这种并列的划分也反映在诉讼上[31]。可以看出,城邦制度的兴起,为西方公法和私法的划分创造一种可能。
  其次,城邦建立在以财产为核心的制度之上,为私法的发展提供了一片沃土。
  正如摩尔根所说,在城邦制度中,财产问题是开辟社会的“新要素”和“主要动力”。由于城邦政治以财产制度为基础,人们对财产所有权的兴趣便压倒一切,由此引发了为财产而进行的斗争。尽管也伴生了一些负债为奴、典押土地造成地产负担等之类的社会问题,但是,由此产生的财产私有观念则深入人心,“资本”主义便由此而萌生。
  因为财产因素渗透到城邦体制之中,人们对财产的重视,必然也产生了一系列财产取得、变更、消灭的规则。到了梭伦时代,土地和住宅都已成为个人私有,所有者有权将土地转让给氏族以外的人。这种个人与土地的关系的频繁更迭,又打破了早期氏族区域的划分,更加促进了财产的流转,并且在此基础上,形成了一套更加详细的规则。如在希腊土地抵押中,为了使抵押行为具有公示效果,往往在抵押的土地上立碑记载抵押的事实和日期。这些规则表明希腊的财产制度已发展到相当程度,不仅是对静态拥有的重视,更是对动态流转的强调。随着希腊农业、手工业和工业的发展,这种财产流转更加频繁,特别是海上贸易的发展,促进了商业的发展,产生了私有制早期的商业精神。有些人把这种包含商业规范和商业道德的商业精神的产生,往往归功于古罗马;而实际上,它产生于古希腊。其实,罗马人(主要指市民阶层;plebs)并不重视商业与交换。孟德斯鸠在对罗马盛衰的考察中发现,而且恰好相反,“罗马这个城市没有商业,又几乎没有工业。每个人要是想发财致富,除了打劫之外,没有其他的办法。”[32]
  私有制度、财产观念和商业精神在城邦社会中得到确立和发展,为西方私法提供了主要的营养和广阔的天地;它正象一片沃土,哺育了西方私法,促进了以财产权利为主要内容的私法传统的形成发展。
  最后,也是与前述相关联,或许最重要的是,城邦制创造了西方私法中的“人”的形象,成为私法传统中一个经典坐标。
  城邦制的兴起,逐渐破坏了以自然方式生长起来的家庭和氏族组织,并且形成了古希腊社会以“城邦一家庭”为主的二元结构。在此结构之下,塑造了“市民(自由人)”和“家父”这两个形象。按自然法的规则,“一切人都是平等的”[33],但是,在早期社会不可能变成现实(即使在今天,也仍然是一种理想模式而已),而市民法所确立的有市民(或称公民)资格的人。才是雅典政治家伯里克利引以自豪的在私人关系的处理上平等的人[34]。这种平等原则的确立,在一定范围内树立了一个“自权人”[35],也即“意思自治”的人的典型。尽管这种市民与自然人的概念尚不一致,但单就市民而言,它摆脱了家族制度的束缚,有自由的所有权和各种契约权利,因而,是一个“一般权利能力”的主体,是权利义务的归属点,具备独立的“法律人格”[36]。
  与此相伴,这种个体的市民,还可以参加同一个社团,即“希腊人称他们为HETAIREIA”[37]。这种社团的形成是以自己的意愿签订协约而成立的,只要没有公共法律所禁止的内容,均有效。这种规定虽然尚不能导致“法人”概念的形成,但是,由这种协约所形成的稳定的交往及贸易伙伴关系,为“人”的形象的确立开辟了新的视野。
  同时,建立在“家子”、“家母”、“家女”等概念之上的“家父”观念,在两方面构造了“人”的形象。一方面,由家父的支配权,形成了“家父的手臂”的延伸,包含了克服“人”的有限性的“代理”、“委托”思想。比如,家子的占有等于家父的占有;相对应地,没有“授权”则丈夫的“手臂”也是有限的,如“妻子带来的嫁资之外的财产”如未经她的同意或委托而被丈夫强占,可以提起“寄托或委托之诉”。另一方面,以家父为核心,形成了严格家庭关系;这种身份制度直到近代才有所改善。
  当然,在城邦一一家庭的二元结构中,城邦力量有一个从弱到强的转化过程。虽然在古希腊的政治中,尚未明确划分“公共生活”与“私人生活”的界线[38];但是,随着亚里士多德把人定位为政治动物,私权的增长,与公权增长同步。因此,“法律人格”的观念,无论是在“公的”或“私的”方面,都日渐明晰而确定下来。在城邦力量增长的同时,“市民”的规则便逐渐吸收了家庭中的“家父”观念。二者的融合,“一方面是‘法’从家际习惯上升为‘市民的法’、‘城邦自己的法(ius propium civitatis)’的过程,即法的成文化和世俗化的过程;另一方面是城邦自己的法律不断干预、改造法的过程。”于是,“使得市民法以公法的面目出现,转变而为维护私人关系的私法。”[39]在这种私人的关系中,“人”具有了人格与身份的双重意义,这种对“人”的形象的坐标的确立,以追求自由意思为核心,使“人”得到了巨大的解放。富于勃勃生机;由此而来,甚至可以说,近代民法在塑造“人”的形象中,只存在一个克服“奴隶”身份的问题了。
  三、古希腊法律制度确立了罗马私法基础原则及主要框架
  在古希腊法律制度中,私法占有重要地位。它为罗马法、甚至整个西方私法的发展,奠定了主要法律原则和框架。

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