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【期刊名称】 《中外法学》
“西化”与现代化
【副标题】 20世纪初时中国法律文化思潮概览【英文标题】 Westernization or Modernization?
【英文副标题】 A General Survey on the Chinese Legal Discourses at the Beginning of 20th Century
【作者】 公丕祥【作者单位】 南京师范大学法律系
【分类】 中国法律思想史【期刊年份】 2000年
【期号】 3【页码】 329
【全文】法宝引证码CLI.A.13850    
  一
  20世纪中国社会历史的一个重要现象,乃是近代西方文化在中国的广泛传播与渗透。近代西方文化与中国传统文化是两种迥然相异的价值体系。在西方文化的传播过程中,中国的传统文化遭遇到空前的挑战。这一挑战具有特殊的意味,即:一方面,建构于自然经济、宗法关系及专制政体基础之上的中国传统文化,在近代中国商品经济发展的猛烈冲击下,存在着一个自身如何适应新的经济条件的问题。这实际上表明了中国传统文化与近代商品经济文明的内在冲突,而这种冲突则是两种不同的文化价值体系对立的一种映现。另一方面,这一挑战在近代西方文化的压力下显得更加尖锐,因而更具危机感。伴随着西方船坚炮利和商品资本而入的近代西方文化,建构于近代西方社会商品经济的基础之上,体现着与中国传统文化截然不同的价值取向。这一舶来的新思潮新观念,动摇了传统中国社会赖以延续和发展的合法性基础,从而催发着前后相继的社会变革运动的兴起与发展,推动着中国传统文化走上了艰难的转型更新之路。正是在剧烈的文化冲突过程中,固有的文化体系产生新的分化,并且在新的基础上走向新的整合。这样的一幅社会文化画面,在20世纪初叶的中国社会生活中显得异常色彩斑斓。在当时的中国知识界,面对着如此剧烈的社会变革与文化挑战,人们的思绪与心态是相当复杂的。如下的一连串设问,大体上反映了知识界所面临的艰难抉择。
  现在横在中国文化运动当前的问题,不是我们应不应该准备文化运动的问题,乃是我们应当向什么方向,或者怎么去做文化运动的问题。我们先已经明白,我们的民族所以能够持续到四千年以上的缘故,全赖有一种固有旧文化基础,假使这种旧文化不发生裂绽,不有改革的必要,则我们当前的文化运动只是保存维持旧文化的运动,便不必彻底去从新创造。他的工作没有现在这样难,他的问题也没有现在这样复杂。但新文化的不能完全持续于今日,除了极少数的人以外,大约没有不承认这个事实的。我们须知这已是事实,事实不是能以口舌争的。我们现在所可以口舌争的,是在这个旧文化业已破裂以后,我们对于未来的新中国的新文化,应当采取何种的态度?我们还是用全力来恢复中国的固有旧文化呢?我们还是以旧文化为主,部分的吸取西洋新文化呢?我们还是分中西文化,择善而取之呢?我们还是彻底抛弃中国旧文化,去迎受西洋的新文化呢?我们迎受西洋文化是迎受希腊罗马的文化呢?还是迎受基督教的文化呢?还是迎受文艺复兴以后的新文化呢?还是迎受欧战以后的世界最新文化呢?还是迎受尚在虚无缥缈之际的未来派文化呢?倘若我们也不要全盘承受西洋文化,则我们是不是要想抛弃了本国和西洋两层文化的固有形式而彻底去自由创造新文化呢?除了这些方式以外,我们没有其他更好的方式了吗?这些都是研究中国新文化问题的当前必须先解决的问题。[1]
  这段论述至少提出了这样一些问题:其一,在文化冲突与挑战面前,我们应当怎样看待中国的固有文化体系?其二,如何认识西方文化?我们所迎受的是何种类型的西方文化?其三,我们应当以什么样的态度与方式去建构新的中国文化系统?毫无疑问,这些问题是引人深思的。
  法律现象不仅是文化的产物,也是文化的重要组成部分之一。文化的变迁,不可避免地引发法律文化的变迁与转型。在人类法律文化的历史长河中,这种变迁的态势,或者是由衰退走向兴盛,或者是由兴盛转而衰退,抑或既有兴盛的层面,亦有衰退的层面。对于近现代中国来说,法律文化的变迁乃是一个前进或成长的过程。它是近现代中国社会历史转型的一个缩形,是从传统法律文化向现代法律文化转型的一个历史确证,是近代中国法制现代化进程的一个逻辑表征。不仅如此,近现代中国法律文化的成长或变迁过程,交织着西方法律文化的东渐与影响。西方法律文化对中国传统法律文化的广泛冲击,在中国知识界引起了激烈的反响。如何看待中国传统法律文化及其所面临的危机?怎样评价西方法律文化及其对中国的挑战?中国法律文化的历史走向如何?这是摆在国人面前的重要问题。实际上,近现代中国的法制现代化起源于以皇权为中心,以“重刑轻民”为表征的古代的中华法系逐渐式微,而且这个过程交织着西方法律文化的东渐冲击。在剧烈的法律文化冲突过程中,固有的传统法律文化体系产生了深刻的变化,它逐渐地吸收和融合了外域法律文化的某些因素,导致法律价值取向的巨大转变,进而适应新的社会条件,开始了新的法律文化体系的整合或重建过程,并且由此获得了新的生命力。这一整合或重建过程,展示了中国法律文化现代化的变革走向,构成了中国法制现代化的进程的内在机理。综览近现代中国法制现代化的过程,我们可以清晰地看出,这一过程乃是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程,也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自身、进而实现创造性转换的过程。因之,“西化”与本土化(或中国化)之间的矛盾关系,历史性地生成着中国法制现代化进程的运动逻辑;从“西化”到现代化,历史性地形成了近现代中国法律文化变革百年行程的时代主题。
  本文试图运用法制现代化的概念分析工具,较为深入地考察20世纪初叶中国思想界对于西方文化与法律文化的基本态度,探讨知识精英们在文化冲突与挑战面前关于中国传统文化与法律文化的理解方式,追寻知识界重构中国法律文化现代化的反思轨迹,进而揭示本世纪之初的理性思考之当代意义。
  长久以来,中国人具有一种传统文化上的优越感和自豪感。这种根深蒂固的观念,导致在对外关系上形成了所谓中国是君临一切的中心的世界秩序观。在古代中国人那里,关于世界秩序的观念是:“中国不是亚洲的一部分,更不是‘远东’的一部分,它是体现文明本身的中心王国。这种以中国为中心的思想起因于这一事实:中国幅员辽阔;力量雄厚,历史悠久,而又资源丰富;这一切使得它成为东亚世界的自然中心。中国人和非中国人的关系便被染上了这种中国中心主义的思想和中国人优于其他民族的偏见。”[2]中国人在与外域人的交往中,很难持久地确立起一种平等的关系。与这种文化心态相适应,传统中国的政治及法律文化对外域法律文明体系发生了很大的影响。唐帝国时期,就在东亚和中亚建立了中国的宗主势力范围。帝国的法律制度,也控制了东亚诸国的法律文化走向,形成了一个以中国为核心的包括日本、朝鲜等东亚国家在内的中华法系,从而使东亚未能发展起在西方自罗古帝国崩溃后所出现的法律文化多样性图式。公元645年日本的大化改新,正是以中国唐朝的政治及法律文化模式,将日本从氏族组织的桎梏下解放出来,改造成为中央集权制国家。
  优越的文化观和世界中心论,加剧了政治上的保守和封闭。当传统的中国社会沿着古老轨道缓慢滑动的时候,近代西方社会在资本主义生产关系的催发下已经大踏步地前进了。用马克思、恩格斯的话来说:“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中创造的生产力,比过去一切世代创造的全部生产力还要多,还要大。”[3]近代资本主义文明的兴起和发展,“把一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了。它的商品的低廉价格,是它用来摧毁一切万里长城、征服野蛮人最顽强的仇外心理的重炮。它迫使一切民族——如果它们不想灭亡的话——采用资产阶级的生产方式;它迫使它们在自己那里推行所谓的文明,即变成资产者。一句话,它按照自己的面貌为自己创造出一个世界”。[4]当海外更强大的文明浪潮席卷东方的时候,中国人依旧陶醉在昔日的辉煌成就上而难以自省。迄今19世纪初期,“中国国家和社会仍然认为自己是东亚文明的中心。它和周围非中国人的关系是假定以中国为中心的优越感这一神话为前提的”。[5]然而,西方列强凭借武力和商品,强行打开中国的大门,迫使中国开始了由朝贡制度向条约制度的大转变。于是,曾经不可一世的皇朝开始处于一种无可奈何的不利地位,先前那种君临一切的世界形象逐渐发生下移。古老的传统文化,第一次以被动的姿态迎接着西方先进文明的尖锐挑战,并且在这一过程中使自身发生不可逆转的历史更新。
  面对着西方文明的传人与冲击,中国的思想界乃至晚清统治集团的态度是相当值得玩味的。早在19世纪上半叶,以龚自珍、魏源等人为代表,发出了“变法改图”的强烈呼声。龚自珍明确主张:“一祖之法无不敝,千夫之仪无不靡,与其赠来者以劲改革,孰若自改革?”[6]魏源也强调:“天下无数百年不变之法,无穷极不变之法,无不除弊而能兴利之法,无不易简而能变通之法。”[7]因之,法律应因时而变。值得一提的是,魏源明确提出了向西方学习的问题。在《海国图志》一书中,他认为,“不善师外夷者,外夷制之。”[8]“欲制外夷者,必先悉夷情始,欤悉夷情者,必先立译馆翻夷书始。”[9]他还叙述了美国的法律制度并抱以认同的态度,指出:“议事听谈,选官举贤,皆自下始,众可可之,众否否之,众好好之,众恶恶之,三占从二,舍独循同,即在下预议之人,亦先由公举,可不谓周乎?”[10]不过,由于中国传统法律文化根深蒂固,西方法律文化在中国的传播与渗入的过程是异常艰难曲折的。尽管在19世纪中叶曾经出现所谓“洋务运动”,重在引进西洋技术和工艺;但是,一旦涉及政治法律制度的引入,晚清统治集团的态度便显得消极排拒。在礼治主义法制传统的影响下,龚自珍恪守“礼主刑辅”的信条,指出:“刑书者,乃所以为礼义也,出乎礼,人乎刑,不可以中立”。[11]魏源也很强调道德教化在治理国家中的地位和作用,指出:“圣人在上,以《诗》、《书》教民,以礼乐化民;圣人在下,以无体之礼,无声之乐化民。”[12]倘若专任刑惩而忽视礼教,只能走向事物的反面。龚、魏等人的这一礼治思想,后来被以张之洞为代表的“礼治”派发扬光大,并概括为“中学为体,西学为用”的著名命题。张之洞强调,“三纲为中国神圣相传的圣教,礼政之原本”。[13]
  中国人对西方政治法律文化态度的根本变化,是在19世纪90年代。根据李大钊的分析:
  惟夫海禁大开至于甲午,由甲午以至于今,我国外交历史,概可分为二时期:甲午以前,我国朝野士大夫,昧于天下大势,心目中惟以中国处华夏之中,礼义文化远出他邦之上,所有东西各国,非虔即夷,皆不足与我较,此时外交可谓夜郎自大之时期;甲午之役,挫于日本,举国大哗,方知国力不足恃,旧法不足尚,对于外人亦一变前日骄矜之态度,而出之以卑训,前倨后恭,判若两人,是甲午以后之外交,可谓为痛心疾首、之时期。[14]
  很显然,中国人对西方政治法律文化看法的转变,是在付出了很大代价之后获得的,它与民族危机气氛的蔓延是相辅相成的。日益觉醒的中国人发现,中国被日本击败的一个重要原因在于制度本身。早先的日本曾经按照大唐政制及法制模式,改造国家体制,遂成“大化改新”。随着历史的推进,以大唐政制模式为基础的日本政治法律文化,在西方政治法律文化的冲击下,已日见其弊端,于是就出现以采纳西方政制为特色的“明治维新”。经过这场政制改革以后,日本的国力明显增强,甲午海役即可明证。因之,在事实面前,中国人产生了改变现存体制的强烈愿望和实际行动。为了设计新的政治法律制度,就必须学习西方的政治法律经验和政治法律知识。于是,从19世纪末到20世纪初,西方政治法律文化在中国大地上广泛传播,日益渗透到社会政治及法律意识形态领域,形成了一股汹涌澎湃的“新学”思潮。
  在西方文明的挑战面前,以康有为、谭嗣同、严复、梁启超等人为代表的维新改良派,鲜明地打出了变法维新的旗帜。他们提出了以设议院、开国会、定宪法为主要内容的君主立宪制的政治改革方法,按照西方政治原则来改造国家生活。他们以进化论为思想武器,勇敢地突破“器不变道不变”的思想樊篱,摒弃洋务派所谓“中体西用”的顽固信条,主张改革封建专制主义的政治制度,建立君主立宪制的国家模式。康有为在上皇帝书中大力推举西方三权分立的政治法律原则,说道:“近泰西政论,皆言三权,有仪政之官,有行政之官,有司法之官,三权立,然后政体备”。[15]他要求把国事交付国会议行,行政权交由责任内阁执行,实行司法独立。严复极力推崇英国的君主立宪政体,把它视为“以自由为体,以民主为用”的样板,指出“英国之立宪,所以久行不弊,而上下相安者,”关键在于“英国君主及上议院所制约立法权之分限”,[16]因而主张在中国实行英国式的君主立宪制。显然,这些近代意义上的立宪政治观念,确立了维新派对待西方法律文化的基本态度。应当看到,尽管维新派提出变法主张,企望按照西方模式改革中国传统的政治法律制度,以拯救民族国家的危亡;但是,他们与封建统治集团仍然有着千丝万缕的联系,因而试图通过皇帝来实行渐进式的变法革新,这就不可避免地导致成戊戌变法失败的历史厄运。由此所决定,他们的法律观点具有明显的矛盾性。例如,一方面提倡采用西方法制原则来改革中国传统法律,但是另一方面却又要求不能触动皇权的尊严,主张在一定条件下保留皇帝对司法领域的干涉权。又如,尽管他们高唱人权、自由,但又在实行“开明专制”的条件下,提出要重视国权主义,以推行“君民共主”的政治道路。如此等等。正因为维新派的历史局限性,便使得他们在变法失败以后,走上了一条保皇复古的逆时代潮流而动的道路。
  尽管戊戌变法以失败告终,但是维新运动的遗产是异常丰富的。它愈加表明:变革中国传统政治法律制度,是拯救中国于危机的惟一选择。随后爆发的义和团事件,进一步刺激了晚清皇朝改革固有政治体制的愿望。在清廷看来,之所以酿成天下大乱,实乃“近数十年积敝相仍,因循粉饰”。[17]要改变这一状况,就必须更新改革。光绪二十六年十二月(1900年),经慈禧太后指示,清廷发布了改革诏书,宣称:
  晚近之学西法者,语言文字制造器械而已。此西艺之皮毛而非西方之本源也。居上宽,临下简,言必信,行必果,服往圣之遗训,即西人富强之始基。中国不此之务。徒学其一言一语一技一能,而佐以瞻循情面,肥利身家之积习。舍其本源而不学,学其皮毛而又不精,天下安得富强。[18]
  因此,光绪帝要求:“著军机大臣大学士六部九卿出使各国大臣各省督抚,各就现在情弊,参酌中西政治,举凡朝章国政吏治民生学校科举军制财政,当因当革,当因当并,如何而国势始兴,如何而人才始盛,如何而武备始精,如何而度支始裕,各举所知,各抒己见。”[19]在变法上谕的号召下,晚清统治集团争言变法,朝野上下纷纷献计献策。就连曾极力倡导“中体西用”的张之洞,也主张学习西方语言文字和政治法律知识,甚至认为有必要采用某些西方法律制度。他在和两江总督刘坤一的“江楚会奏”中指出:
  方今环球各国,日新月盛。大者兼擅富强,次者亦不至贫弱。究其政体学术,大率皆累数百年之研究,经数千百人之修改。成效既彰,转相仿效,美洲则学欧洲,东洋复采之西洋。比如药有经验之方剂,路有熟游之途径,正可相我病症。……收采西法,以补中法不足。[20]
  他们还从十一个方面论述了如何采用西法问题。这一建议甚为详备,深受清廷欣赏和重视。光绪二十八年四月,清帝上谕:
  现在通商交涉,事益繁多。著派家沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,要为拟仪。务期中外通行,有裨治理。[21]

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  于是,在沈家本、伍廷芳的主持下,一场以兼采西法为特征的清末修律活动大规模展开。以沈家本为代表的法理派思想家们,面对西方法律文化的挑战,不是采取排斥态度,而是认真研究西法,并力图与中法相结合,指出:“当此法治时代,若但证之今而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不会,又安能会而通之,以推行于世。”[22]正是在这一思想指导下,沈家本主张应随乎时运之递迁,进行修律活动。而修律的宗旨则在于“参考古今,博辑中外”,[23]“必于古今中外法律本原,心知其意,始能融会群言,折衷一是”。[24]为此,就必须学习研究西方法制。他指出:“有志之士当讨究治道之原,旁考各国制度,观其会通,庶几采撷精华,稍有补于当世”。[25]“彼此之善者,当取之,当取而不取是之为愚”。[26]惟其如此,才能逐步消弥中法与西法之间的鸿沟,将中法纳入西法及世界法律之中,进而确立中西法律之间对话或交流的共同语言系统,以便“与各国无大悬绝”。[27]基于上述认识,沈家本等人着力展开修律活动:广购各国最新法典,多方聘请翻译人才,设立中国第一所法律学堂并聘请外国专家讲学,派员出国考察法制,同“礼治派”展开论战,制定了具有西方色彩的法典法规。这一大规模法律改革的直接结果,导致了古老中国的法律体系的历史性重大变化,也表明一个具有西法特点的中国法律体系正在形成。
  应当说,清末法制改革是在西方法律文化东渐、传人乃至挑战的情势下所采取的一种回应姿态,是按照传统文化与近代文化的双重标准所进行的一次法制改造工程。因此,在内容上,它固然有着传统法律文化的深厚遗迹,但更多地表现了近代西方法律文化的强大影响。在这个意义上,可以说它是一次向西方法律文化学习和选择的尝试,是传统法律文化创造性转换的一次试验,是一场尽管很不彻底却又是极其艰难的中国法制现代化运动的历史开端。但是,清末法制变革归根结底是服务于巩固清皇朝的统治。这番变革的努力确乎为时晚矣。“清廷企图实施有名的1898年百日维新时提出的许多改良办法,但是已经太迟了。历史已经把他们扔在后面。他们的勉强的改革举动所得的惟一后果只是为革命准备了道路”。[28]1911年的辛亥革命,是近代中国政治史上一件划时代的重大事件。这场革命推翻了延续数千年之久的封建君主专制制度,在古老的中国大地上第一次创建了西方式的资产阶级共和国,进而也宣告了封建政治法律文化的破产。在很大程度上,这场革命乃是革命的发动者们对近代西方启蒙思想家所宣扬的议会民主、天赋人权、法治国等等理论的政治实践活动。大量的文献史料表明:在辛亥革命的酝酿、准备和发动时期,近代启蒙思想家所提倡的政治国家和法制模式,成为革命党人坚韧奋斗的政治理想。[29]宋教仁热烈向往近代西方的议会政治和国家制度,主张在中国建立一个“民权的立宪政体”。他指出:
  今后吾国政治变革,结局虽不可知,然君主专制政体,必不再许其存在,而趋于民权的立宪政体之途,则固事所必至者。夫立宪政体之国,必有议会为监督政府机关,而行决议、质询、弹劾等大权,必有裁判所为司法机关,而行普遍裁判之权,此殆通例。[30]
  在宋教仁起草的《中华民国鄂州约法及官制草案》中,他比较系统地规定了人民享有的自由和权利。诸如:“人民一律平等”(第五条);人民自由言论著作刊行并集会结社”(第六条);“人民自由通讯不得侵其秘密”(第七条);“人民自由信教”(第八条);“人民自由居住迁徙”(第九条);“人民自由保有财产”(第十条);等等。[31]章太炎极力倡导法治主义,认为法律是政治的根本,一个国家的政治明暗与否,关键取决于是否厉行法治,“凡政恶武断,武断与非武断著,则听法尚贤为之分”。[32]作为辛亥革命的“第一小提琴手”,孙中山所倡导的三民主义,无疑是那个时代最先进的系统的民主革命纲领。作为三民主义重要组成部分之一的民权主义,成为孙中山领导的资产阶级民主政治革命的理论基础。孙中山的民权主义实际上渗透着近代西方政治法律文化的基本价值精神,集中地体现了近代古典自然法学的思想倾向。对此,孙中山本人也指出:
  法国革命的时候,他们革命的口号是“自由、平等、博爱”三个名词;好比中国革命,用民族、民权、民主三个主义一样。由此可说自由、平等、博爱是根据于民权,民权又是由于这三个名词然后才发达。所以我们要讲,便不能不先讲自由、平等、博爱三个名词。[33]
  因之可以说,民权主义乃是近代古典自然法学家的天赋人权论、主权在民论在近代中国的再现。诚如列宁所高度评价的,孙中山“不愧为法国十八世纪末叶的伟大宣传家和伟大活动家的同志”。[34]在辛亥革命的法制模式中,尽管孙中山强调把近代欧美的政治文化实践同中国政治的具体情况结合在一起,形成具有中国风味的政治模式,比如“五权宪法”的制度设计;但就总体而言,南京临时政府时期法律文化的西方化色彩还是相当昭彰的。《临时约法》根据近代西方“三权分立”的原则,规定了以责任内阁制为特点的中华民国政治制度;按照近代西方民主自由的原则,规定人民的权利和义务,宣布了私有财产神圣不可侵犯及营业自由的原则;确立了以司法独立、辩论、公开审判等为主要内容的近代司法体制;等等。“它表明改革的模式以德、日式的君主立宪转变为法、美式的共和立宪。人们也许会认为,这一重要转变再次改变了中国政治制度改革的方向,从当时比较实际的目标变为更加困难的目标,但中国当时的确别无选择,因为它的君主已经成为国家颓败无能的象征。尽管推翻了王朝制度,但是仍可以说,新的共和制度的形式是1901年1月宣布改革以来中国政治发展的直接结果”。[35]
  自从马克斯·韦伯建构了“传统一现代”两极对立、互相排斥的社会型态转换图式以来,彻底摧毁传统以实现现代化的观念,迅即在一切要求现代化的国度和地区中广为传布开来。从本原的意义上讲,现代化这一用语乃是指由不发达社会到发达社会所获得的共同特征的社会变迁过程。由于现代化启始于西方,故而有人将现代化称之为“西化”。布莱克指出,“现代化”被用于描述那些在技术、政治、经济、社会发展方面最先进国家获得这些特征的过程。“‘现代化’不是惟一用于描述这个过程的名词。‘欧化’和‘西化’也是在这种一般意义上被使用的,尤其是在描述近代较先进的国家对较落后的国家的影响时。”[36]以韦伯为代表的二分法的现代化观念日益受到社会科学家的挑战。在华人世界,这种挑战的呼声日见高涨。余英时认为,事实上,任何传统都不是静止的,也不是单独的,传统本身便包含着内在的矛盾,而足以导致转变。就传统和现代化的关系来说,传统内部自有其合理的成分,并能继续吸收合理性,因而可以与现代化接笋。我们必须从各种不同的角度对传统加以分解,然后再分别地衡量其得失。传统不是一朝形成的,也无法毁之于顷刻。[37]
  五四新文化运动的一个重大的主题就是激烈的反传统主义。近些年来,五四的这种反传统精神日益受到诘难。徐复观虽然承认以五四运动为中心所发生的反传统运动,从历史上看,是有其必然性的,但是他指出五四反传统的道路有四个错误,即:把不合理的统治与文化中的传统混在一起而要加以一齐打倒;以为传统与科学是不相容的;不了解有许多传统的风俗习惯是由新事物的出现而自然会改变的;根本不了解低次元的传统与高次元的传统有很大的区别。因此,五四时代的彻底反传统的运动,对于科学、民主来说,有许多是没什么必要,而只是徒增纷扰的。[38]林毓生认为,五四运动是整体性反传统主义。在“意缔牢结”的层次上,整体性的反传统主义不允许任何传统成分得到正面的估价与理解。在五四激烈的知识分子那里,中国最基本的思想影响及于传统中每一成分,所以不打倒传统则已,要打倒传统,就非把它全部打倒不可。所以,整体性反传统思想,实际上犯了“形式主义”或“抽象主义”的谬误。它无可避免地把具体事实扭曲化了、简单化了。[39]
  在我看来,尽管韦伯关于“传统一现代”的社会类型转换图式带有某些独断论的色彩,并且以欧洲中心主义为依据,这无疑要予以否定;但是他的理论分析方法,有助于把纷然杂陈的经验事实纳入一个有序的概念工具系统中来,以便使处于两类时代的法律经验事实进行观照,确定其差异性或相似性。诚然,五四时期的反传统运动具有激进主义性质,高唱“西化”论;但是从特定的历史条件看,第一,它有着明确的反对专制统治和帝制复辟的政治功利目标;第二,它肩负着思想启蒙的时代重任,不仅要彻底否定“中体西用”论,而且要同喧嚣一时的“中西调和”论作毫不妥协的斗争,以便“输入西方的民主与科学精神,通过激烈的文化革命来彻底改造中国的文化,以争取中国的文艺复兴”;[40]第三,虽然五四知识分子从整体上是反传统的,但就每一个人来说亦有所差异,甚至表现了不同的价值取向。因之,对五四反传统的问题应当进行历史的具体的分析。
  东方法律文明与西方法律文明是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体形态,它们之间无疑有着巨大的历史差异性。在五四时期,围绕着中国文化向何处去的时代课题,不同派别的知识精英们对东西方文明的评判及其选择是迥然有异的。守旧派的思想代表、《东方杂志》主编杜亚泉以伧父为笔名,先后发表“静的文明与动的文明”、“战后东西文明之调和”、“迷乱之现代人心”等文章,否定西方文明,强调中国固有文明的价值意义,以至于形成了以《东方杂志》为中心的守旧派思想同盟。杜亚泉分析了当时国人盲目崇拜西洋文明的情形,指出:
  近年以来,吾国人之羡慕西洋文明无所不至,自军国大事以至日用细微,无不效法西洋,而于自国固有之文明,几不复置意。然自欧战发生以来,西洋诸国日以其科学所发明之利器戕杀其同类,悲惨剧烈之状态,不但为吾国历史之所无,亦且为世界从来所未有。吾人对于向所羡慕之西洋文明,已不胜其怀疑之意见,而吾国人之效法西洋文明者,亦不能于道德上或功业上表示其信用于吾人。则吾人今后,不可不变其盲从之态度,而一审文明真价之所在。盖吾人意见,以为西洋文明与吾国固有之文明,乃性质之异,而非程度之差;而吾国固有之文明,正足以济西洋文明之弊,济西洋文明之穷者。[41]
  由此。他列举了西洋文明与中国文明之种种差异,诸如西洋重人为,中国重自然;西洋人生活是向外的,中国人生活是向内的;西洋社会多团体,中国社会无团体;西洋崇拜竞争之胜利,注重私权观念,而中国崇尚与世无争,淡漠个体权利;西洋以战争为常态,和平为变态,而中国则以和平为常态,战争为变态。“西洋文明与吾国文明之差异,即由于西洋社会与吾国社会之差异”。[42]第一次世界大战后,西洋文明的弊端暴露无余,因之必须由中国的固有文明来加以补救。而中国固有文明的本体乃是儒家的名教纲常。“此实先民精神上之产物,为吾国文化之结晶体”。[43]他断然否定对中国固有的传统文明进行根本改造的必要性,主张“以科学的手段,实现吾人经济的目的。以力行的精神,实现吾人理性的道德”,而不为西洋文明所“眩惑”。[44]进而,他强调要大力弘扬以儒家精神为本体的中国固有文明,并以此来整合西洋文明。即谓:
  救济之道,在统整吾固有之文明,其本有系统者则明了之,其间有错出者则修整之。一面尽力输入西洋学说,使其融合于吾固有文明之中。西洋之断片的文明如满地散钱,以吾固有文明为线索,一以贯之。今日西洋之种种主义主张,骤闻之似有与吾固有文明绝相凿柄者,然会而通之,则其主义主张往往为吾固有文明之一局部,扩大而精详之者也。吾固有文明之特长,即在于统整且经数千年之久未受若何之摧毁,已示世人以文明统整之可以成功。今后果能融合西洋思想以统整世界之文明,则非特吾人之自身得赖以救济,全世界之救济亦在于是。[45]
  杜亚泉的上述看法。实际上反映了20世纪初叶中国社会所弥漫着的浓厚的复古尊孔思潮,因而得到了相当一部分学者的回应。继杜氏之后主编《东方杂志》长达十余年的钱智修,试图从中西文明交往以来所出现的种种问题来确证排拒西洋文明之必要性。他认为,西洋文明对中国影响最大的是功利主义,而于中国文化学术为害最大的也就是功利主义。他概述了西方功利主义思潮对近代中国影响的发展轨迹,揭示了这一影响所造成的流弊。即谓:吾国自与西洋文明相触接,其最占势力者,厥维功利主义Utilitarianism。功利主义之评判美恶,以适于实用与否为标准。故国人于一切有形无形之事物,亦以适用实用与否为弃取。四十年前,有富国强兵之说,富强之足尚,以其能御外侮,打胜仗,致家给人足之效也。此功利主义之最浅显者也。三十年前,有格致实学之说,格致实学之当讲,以其能利器械,兴工艺,获物质文明之享受也。此亦不离功利主义之窠臼者也。二十年来,有民权自由之说,有立宪共和之说。民权之与自由,立宪之与共和,在欧美人为之,或用以去其封建神权之旧制,或借以实现人道正义之理想,宜若非功利主义所能赅括矣。而吾国人不然,其有取于此者,亦以以盛强著称于世之欧美人尝经过此阶段,吾欲比隆欧美而享盛强之幸福,不可不步趋其轨辙耳。昔某文家讥法国革命,谓贫民以为面包将从空而下;未婚之女,以为如意郎君将满街皆是。国人多数赞颂革命之心理,毋乃类是?是亦由功利主义蜕变而出者也。而又以归纳法之不精,想象力之薄弱,故凡固有文明与功利主义相妨者则破坏之。外来文明之与功利主义无直接之影响者亦唾弃之。……是故除功利主义无政治,其所谓政治则一权利竞争之修罗场也。除功利主义无伦理,其所谓伦理,则一崇拜强权之势利语也。除功利主义无学术,其所谓学术,则一高资厚禄之敲门砖也。盖此时之社会于一切文化制度已看穿后壁只赤条条地剩下一个穿衣吃饭之目的而已。夫以功利主义之流弊,而至举国之人,群以穿衣吃饭为唯一目的。[46]
  在五四时期,这种以反对功利主义为根由来否定西方文明的看法,流行较广,影响较大。一些学者据此反对一切赞扬西方文化以及融合东西文明的观点,宣扬东方固有文明之固有优势。陈嘉异公开表白自己是东方文化的崇拜者,指出:“所谓东方文化者,无异指吾民族精神所表现之结晶,是东方文化所涵之内容极为丰富而深厚。”[47]他极力挖掘中国的固有国家观念具有两大特性,一是国家的社会意义,“吾族之所谓国家,实于社会有不可分离之关系”[48];二是国家的世界意义,“吾族决不以国家之疆域自画,而尝有一世界精神悬于其襟怀”[49],欧族的世界精神之要义在于用武力统一世界,而吾族的世界精神之要义则在于用文化使世界走向大同,“故将来之世界文化,必为吾东方文化此等精神所缔造而成,则可断言。故余以为东方文化实非仅东方国家之文化,乃一未来之世界文化也”。[50]因之,先秦儒家心目中的“天下国家”,即指世界的国家、社会的国家,其意义与今日民主政治之蕴涵是相通的。
  实际上,以《东方杂志》为阵地的学术思潮,深刻地反映了20世纪初叶中国传统法律文化所面临的危机与挑战。清末民初之际,传统法律文化的保守性愈益突出和显现,成为中国法制现代化进程的沉重桎梏。特别是在西方法律文化的冲击下,传统法律文化的价值基础与迅速变化的时代生活发生了尖锐的冲突。然而,由于传统法律文化植根于自然经济和专制政治的深厚基础之上,它是历史创造活动的积淀物,尽管1911年的辛亥革命推翻了封建帝制,但是传统法律文化并没有因其是传统的过去的、东西而丧失自身的价值。以袁世凯为代表的北洋军阀窃夺了辛亥革命的成果,先后颁布《准孔教会批》、《祀云典礼告令》和《祭圣告令》等,企望通过传统法律文化的力量,来达到恢复帝制的目的。因之,在20世纪初叶,传统法律文化几乎成为北洋军阀统治的代名词。就连早期热情鼓吹变法,批判封建专制的康有为,在这一时期也依附于北洋政府,极力赞颂传统法律文化,甚至担任孔教会的会长。他对孔道的衰微深表哀叹:
  自共和以来,礼乐并废,典章皆易,道揆法守,扫地之余,远至教育之有司仪废孔子之祀典,小则不跪拜而行鞠躬,重则为经传而裁俎豆,黉宫居茂草之场,庙堂歇丝竹之声。呜呼!曾不意数千年文明之中华,一旦沦为胥至为无教之国也,岂不哀哉![51]
  他极力攻击资产阶级革命派“徒醉心平等自由之糟粕”,因而充当了袁世凯恢复帝制的鼓吹者。曾经笃信西方文化的梁启超,在游历了第一次世界大战后的欧洲返国后,竞推翻了自己从前的观念而力图证明中国传统文化能够拯救欧洲。在“欧游心影录”这篇名作中,梁启超以耳闻目睹、亲身考察的事实,描述了一战后欧洲社会的衰败景象,分析了近现代社会内部的深层次矛盾,认为欧洲的物质文明已经破产,需要靠“世外桃源”的中国古老文明来加以拯救。诚然,他也揭示了中国固有文化的种种不足,诸如个人依附于国家而难以自立,思想受到束缚而不能独立自由研究,等等。他特别提到“我们中国人最大的缺点,在没有组织能力,在没有法治精神”,认为西方人之所以有组织能力在于有法治精神,而中国人之所以没有组织能力则在于缺乏法治精神。他分析说:
  然则人家的组织能力从何而来,我们为什么竟自没有呢?我想起来,争的只是一件,就是有无“法治精神”的区别。一群人为什么能结合起来。靠的是一种共同生活的规条,大众都在这规条的范围内分工协力,若是始终没有规条,或是规条定了不算账,或是存了一个利用的心,各人依旧是希图自己的便利,这群体如何能成立,便不能共同生活。欧美人的社会,大而国家政治,小而团体游戏,人人心坎中,都认定若干应行共守的规则,觉得他神圣不可侵犯。这种规则,无论叫做法律,叫做章程,叫做条例,叫做公约,无论成文或不成文,要之,初时是不肯轻易公认,一经公认之后,便不许违反又不许利用。一群入靠了这个,便象一副机器有了发动机,个个轮子自然按步就班的运行。我国人这种观念,始终没有养成,近来听见世界有个“法治”的名词,也想检来充个门面,至于法治精神,却分毫未曾领会。……我初时在那里想,这个不要是我国民天赋的劣根性罢?果然如此,便免不了最后的生存淘汰,真可惊心动魄。后来细想,知道不然,乃是从前的历史,把这种良能压住了,久未发达。因为从前过的是单调生活,不是共同生活,自然没有什么合理的公守规条,从前国家和家族,都是由命令服从两种关系结构而成。命令的人,权力无上,不容有公认规则来束缚他;服从的人,只随时等着命令下来就去照办,也用不着公认规则。因此之故,法治两字,在从前社会,可谓全无意义,人类的开化是向共同生活而趋,便叫我们觉得没有组织便不能存活,若不把组织的良能重新浚发出来,这身子从何托命。什么是良能,只法治精神便是了。[52]
  但是,尽管梁启超指出了中国法律文化的固有弱点,不过他的本意是要通过这种反省来指明中国文明的发展路向,进而完善中国文明。他依然宣扬中国文明本位论,强调中国人对于世界文明之大责任,就在于“拿西洋的文明来扩充我的文明,又拿我的文明去补助西洋的文明,叫他化合起来成一种新文明”。[53]他向青年人发出呼吁:“我们可爱的青年啊,立正,开步走!大海对岸那边有好几万万人,愁着物质文明破产,哀哀欲绝的喊救命,等着你来超拔他哩,我们在天的祖宗三大圣和许多前辈,眼巴巴盼望你完成他的事业,正在拿他的精神来加佑你哩!”[54]在一次回国后的演说中,梁启超又进一步强调欧洲文明已经穷途末路,积重难返,中国不必加以效法,指出:“考欧洲所以致此者,乃因其社会上政治上固有基础而自然发展以成者也。其固有基础与中国不同,故中国不能效法。欧洲在此百年中,可谓在一种不自然之状态中,亦可谓在病的状态中。中国效法此种状态,故不能成功。”[55]因之,中国的出路在于:以政治论,不拟行西方代议制而应弘扬中国固有的民本主义之精神;以社会论,不能倡导西方式的竞争而应发扬中国社会制度固有的互助精神;以经济论,不宜沿循西方的资本主义发展路径而应实行中国固有的小农制度。
  这一尊孔复古的思潮表明:反封建斗争的任务并未因帝制的崩溃而完成,要实现中国社会乃至法制现代化,首先就必须冲破传统文化的种种束缚与障碍,而代之以新型的法律文化体系。陈独秀说:
  吾人倘以为中国之法,孔子之道,足以组织吾之国家,支配吾之社会,使适于今日竞争世界之生存,则不徒共和宪法为可废,凡十余年来之变法维新,流血革命,设国会,改法律,及一切新政治、新教育之一非多事,且无一非谬误,应悉废罢,仍守旧法,以免滥费吾人之财力。万一不安本分,妄欲建设西洋式之新国家,组织西洋式新社会,以求适合世之生存,则根本问题,不可不首先输入西洋式社会国家之基础。所谓平等人权之新信仰,对于此新社会、新国家、新信仰不可相容之孔教,不可不有彻底之觉悟,猛勇之决心,否则不塞不流,不止不行![56]
  因此,在中国学术界,从1915年起掀起了一场波澜壮阔的以反传统为特征的新文化运动。如前所述,在近代西方文明的激荡下,传统的意识形态体系面临着空前巨大的压力,儒学主流思想因其保守与僵化,而日益与时代生活疏离,甚或成为反动政客的精神工具。在这样的条件下,大多数追求真理的爱国知识分子把对孔学的反抗视为自己的历史天职。李大钊批评儒学法律观的明显特色,就是对儒学宗法伦理法律精神的深入思考。他认为中国一切的风俗、礼教、政法、伦理都以大家族制度为基础,而以孔子主义为其全结晶体。孔学的精神主流是宣扬忠君主义、孝父主义、顺夫主义、贱女主义。这亦即是说,纲常名教成了孔学法律观的基本价值取向。长久以来,孔学的宗法伦理精神广为传扬,深入人心,成为社会成员的行为规范与内心信念,凝结为独特的中华文化心理结构。这种传统的精神力量之如此强大顽固,并未因帝制被废而自行消弥,反而适应新的时代条件,继续得以保存、衍生与光大,与新的时代潮流相悖,其结果,滞塞了人们的思想境界,妨害新思潮的传人与接受。对此,李大钊分析说:
  一群之中,纲常法度之入人既深也,先圣创其规仪,后儒宗其模式,群之人视彼性圣之嘉言懿行,正若天经地义,莫或敢违。……而吾民族思想之固执,终以沿承因袭。踏故习常,不识不知,安之若命。言必称尧、舜、禹、汤、文、武、周、孔,义必取于诗、礼、春秋;即其身体力行之际,确见形格势集,心尝有所未安,究因一群风气之气压,一国历史之尘积,为势绝重,为力蓁安,弗克坚持一己意志之自由,冲其网罗而卓自树立,破其勒翠而突自解放,举一切迷弊民弊之死灰陈腐,摧陷而澄清之,以畔夫旧贯而畅育其新机,一群之思辩知能,遂若萎缩而勿振,决无活泼之机,崭新之象矣![57]
  不仅如此,20世纪初叶中国政治生活的一个突出现象是立宪运动的兴起。不论是哪一个政治集团或政治势力,都力图通过宪制来确认自己统治的合法性,就连北洋军阀也不例外。袁世凯称帝后,着手拟定宪法,在“天坛宪草”第19条第2项规定“国民教育以孔子之道为修身之本”,企望把孔教上升为宪法原则。其后的皖系军阀政府在续议“天坛宪草”时,迫于压力,虽废去原案规定,但仍明确:“中华民国人民有遵崇孔子及信仰宗教之自由,非依法律不受限制。”把孔教与宪法相联系,这是北洋军阀宪制的一大特色。这虽然荒诞,但却是一个事实!这表明北洋军阀试图用孔学来束缚人们的精神,阻碍社会的进步。袁世凯说得很清楚:“中国数千年来立国根本在于道德,凡国家政治、家庭伦理、社会风俗,无一非先圣学说发皇流衍,是以国有治乱,运有隆替,惟此孔子之道亘古常新,与天无极”。[58]对此,李大钊坚定地认为,孔子与宪法,两者毫不相涉,有着本质的区别,——“孔子者,历代帝王专制之护符也。宪法者,中华民国国民全体无间其信仰之为佛为耶,无问其种族之为蒙为回,所资以生存乐利之信条也”。“孔子之道也,含混无界之辞也。宪法者,一文一字均有极确之意义,极强之郊力者也”。“总之宪法与孔子发生关系,为最背于其性质之事实”。[59]因此,把孔教人于宪法之中,实际上将宪法变成专制宪法,是野心家们对宪法的利用,是复活专制制度的先声。
  在激烈的反传统主义思潮中,一些学者对东方法律文明与西方法律文明作了多侧面的比较分析。与杜亚泉、梁启超等人的看法相左,陈独秀极力倡导要以西洋文化来代替中国固有文化。在他看来,东西方民族的根本思想差异在于:(一)西洋民族以战争为本位,东洋民族以安息为本位;(二)西洋民族以个人为本位,东洋民族以家庭为本位;(三)西洋民族以法治为本位,以实力为本位,而东洋民族以感情为本位,以虚文为本位。[60]从新文化运动以来,胡适始终全面肯定西洋文明。他不赞同一些人把西洋文明看作是物质文明,而把东方文明视为精神文明的观点,说道:
  我们可以大胆地宣言:西洋近代文明绝不轻视人类的精神上的要求。我们还可以大胆地进一步说:西洋近代文明能够满足人类心灵上的要求的程度,远非东洋旧文明所能梦见,在这一方面看来,西洋近代文明是绝非唯物的,乃是理想主义的(idealistic),乃是精神的(spiritual)。[61]
  他进一步分析了近代西方精神文明的内在意理,指出:“十八世纪的新宗教信条是自由、平等、博爱。十九世纪中叶以不能给市场做人工呼吸

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