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【期刊名称】 《河北法学》
论债的保全之代位权
【作者】 韩文成【作者单位】 河北政法管理干部学院
【分类】 债权【中文关键词】 债的保全 代位权 正确行使
【期刊年份】 2000年【期号】 2
【页码】 131
【摘要】

债的保全是债权保障制度的一项重要内容,代位权又是债的保全制度之重要权利。我国《合同法》对代位权制度的确立,无疑具有重大的现实意义,本文从代位权的成立条件和正确行使两个角度加以阐述,以期增强对代位权行使的可操作性。

【全文】法宝引证码CLI.A.171349    
  
  

根据债的相对性原则,债权仅发生在特定的当事人之间。特殊情况下,法律为保障债权人的利益,确认债权可以产生对第三人的效力,即债的对外效力。[1]此种效力集中表现在合同之债的保全上。保全者,债权人确保其债权得清偿之谓也。[2]具体讲,债的保全,是指法律上为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权,以保护其债权。[3]

债的保全制度发源于罗马法,罗马法上有撤销之诉,法国民法典以及我国1929年民国民法有撤销权代位权的规定。设立债权的保全制度,其思路是“以债务人的全部财产作为实现债权人的保证”。[4]因为债务人就其债务,原则上应以其全部财产负责。这一全部财产法律上称为责任财产,责任财产的减损,关系债权人利益非常巨大。在现代民法,针对债务人处置其财产的积极作为和消极不作为的两种方式,债的保全也即表现为两种制度,即债权人的代位权和撤销权。我国《合同法》对这种权利的规定,无疑为债权保障制度的完善作出了巨大贡献。为债务的履行和债权的实现提供了有力的法律保障。

合同的保全是债的保全制度的基本内容和主要内容,但又不能完全等同于债的保全。因为除合同之债以外的债,如侵权损害赔偿之债等,也可适用保全制度,只是较少而已。本文将对债权人的代位权加以论述。

代位权者,债权人于债务人怠于行使其权利时,为保全债权,得以自己名义行使债务人权利之权利也。[5]《合同法》第73条对代位权作出了明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担”。

在民法理论上,代位权分代位求偿权与代位继承权。代位求偿权又可分为债权人代位权和清偿代位权。后者实质是债务人代位权,即代位清偿人以自己的名义行使自己的权利。而债权人代位权是以自己名义行使他人的权利。债权人代位权与优先受偿权也不同,后者从债务人的财产中受偿,而非债务人之债务人的财产中受偿。代位权行使的效果,使债务人与第三人之间的法律关系发生变更,这虽与形成权相类似,但不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力,只是按照实行债务人的权利而行使,所以它不是固有意义上的形成权。[6]代位权是债权的一种法定权能,无论当事人是否约定,债权人都享有它。所以应将其与代理权区别开来。代位权不是诉讼上的权利,而是一种实体权利。学者一般认为,它属于债权所固有的一种特别权利。[7]一些学者观点认为,代位权制度起源于罗马法。但在民法中对代位权的正式确立始于1804年的《法国民法典》。该法典第1166条规定:“但债务人得行使其债务人的一切权利和诉权,惟权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限”。《法国民法典下跌你应该笑还是哭》的这一规定对大陆法系国家民法产生了重要影响。如《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条都对代位权作出了明确规定。

如何保障债权人正当行使代位权,即应明确债权人代位权的成立要件。主要应把握以下几点:

第一,债权人与债人之间须有合法债权债务关系存在。这是代位权存在的基础,如果债权债务关系并没有成立,或被撤销、被宣告无效、被解除等,债权人则不应享有代位权。

第二,须债务人对第三人享有权利,如果这些权利与第三人毫无关系,则不能成为代位权的行使对象。[8]债务人对第三人的这种权利包括纯粹的财产权利,如合同债权;不当得利等返还请求权;基于无因管理而生的偿还请求权;物权及物上请求权,以财产利益为目的的形成权;损害赔偿请求权;抵销权、让与权、清偿受领权;对重大误解等民事行为的变更权或撤销权;代位提起诉讼、申请强制执行等诉讼上的权利。[9]抚养请求权、人格权的损害赔偿请求权、监护权等专属于债务人本身的权利,不得由债权人代位行使。还须注意的是,债务人对第三人的权利必须是可以依法请求的,如果该种权利本身不存在或被撤销或被确认无效,或债务人已处分的权利,则不能适用代位权。如果债务人已经通过人民法院向其债务人提出了诉讼请求,而被判决败诉,在此情况下债务人对第三人的权利已不存在,因而债权人不得行使代位权。[10]

第三,须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使,指债务人应该而且能够行使对第三人的权利,但在客观上却系消极不行使之状态。对于怠于行使权利的原因如何,主观心态属于故意还是过失在所不问。[11]所谓应当行使,是指若不及时行使权利,权利就有可能消灭或减少其财产价值,例如债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭,受偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能够行使,是指债务人不存在任何行使障碍,他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权利。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。笔者认为,这一条件是代位权行使的

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