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【期刊名称】 《北方法学》
派生犯罪构成的性质之辨正
【作者】 王志祥【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 普通的犯罪构成;派生的犯罪构成;相对独立性;加重因素;减轻因素
【英文关键词】 the primary constitution of crime; the derivative constitution of crime; the relative independ-ence; the aggravated factor; the lenient factor
【文章编码】 1673-8330(2007)06-0061-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 6
【页码】 61
【摘要】

相对于普通的犯罪构成而言,派生的犯罪构成具有相对的独立性。派生的犯罪构成以普通的犯罪构成的存在为前提,具有与普通的犯罪构成不同并能影响刑事责任程度的加重或减轻因素。

【英文摘要】

Compared with the primary constitution of crime,the derivative constitution of crime is rela-tively independent. Based on but different from the primary constitution of crime, the derivative constitution of crime can act as the aggravated or lenient factor influencing criminal liability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1129892    
  一、普通的犯罪构成与派生的犯罪构成之区分
  刑法所规定的任何一种犯罪都具有由其犯罪构成要件所决定的独立的罪质。同一性质的犯罪,往往基于其社会危害程度的不同被分割为不同的层次,相应地存在多个犯罪构成形式。据我国学者统计,在1979年刑法时期的200余个罪名中,只有69个罪名是一个构成类型配置一个相应的法定刑;[1]在1997年刑法时期,在“高法”发布的罪名表中,共有127个罪名是单一的构成类型,即只有一个犯罪构成并配置一个相应法定刑,仅占31%,而绝大多数罪名则是复杂的构成类型,即具有数个犯罪构成并配置相应的数个档次的法定刑。[2]对此,我国台湾学者林山田将犯罪构成分为基本构成和变体构成,相应地将犯罪构成要件分为基本构成要件和变体构成要件。变体构成要件可分为加重构成要件和减轻构成要件。[3]我国大陆学者马克昌早在20多年前在关于犯罪构成分类的讨论中就认为,以犯罪构成中行为的社会危害性程度为标准,可以将犯罪构成分为普通的犯罪构成与危害较重或危害较轻的犯罪构成,普通的犯罪构成是犯罪构成的基本形态,危害严重和危害较轻的犯罪构成又称为派生的犯罪构成,“区分这些犯罪构成的意义在于使人们了解:刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性大小相适应,即使同一种犯罪,社会危害大小不同,法定刑的轻重也不一样。”[4]我国大陆1987年出版的《犯罪构成论》一书也将犯罪构成分为基本的犯罪构成、社会危害性较大的犯罪构成和社会危害性较小的犯罪构成。[5]
  上述关于区分普通的犯罪构成与派生的犯罪构成的观点在我国刑法学界得到了普遍认同。我国刑法理论一般认为,以犯罪行为对社会危害程度的大小为标准,犯罪构成可以分为普通的犯罪构成、加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成。普通的犯罪构成,又称独立的犯罪构成,是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。加重的犯罪构成,是指以普通的犯罪构成为基础,因具有较重社会危害性程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成。减轻的犯罪构成,是指以普通的犯罪构成为基础,具有较轻社会危害性程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成。加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成合称为派生的犯罪构成。
  与普通的犯罪构成、派生的犯罪构成的区分相呼应,对于犯罪,以其社会危害性程度为标准,刑法理论中存在着基本犯、加重犯和减轻犯的分类。基本犯,是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或减轻情节的犯罪。加重犯,是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪。事实上,还存在一种特别加重犯的情况,即就加重情节规定了加重犯之后,又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑。在刑法分则中规定加重犯的条款为数不少。减轻犯,是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。在刑法分则中规定减轻犯的条款不多。[6]加重犯和减轻犯合称为派生犯。
  二、派生的犯罪构成的相对独立性
  相对于普通的犯罪构成而言,派生的犯罪构成具有相对的独立性。具体而言,一方面,派生的犯罪构成以普通的犯罪构成的存在为前提,所谓的派生是相对于基本犯而言的,而且在符合派生的犯罪构成的基础上成立的犯罪与在符合普通的犯罪构成基础上成立的犯罪在根本性质上具有一致性。也就是说,尽管派生的犯罪构成存在独特的加重或减轻因素,但其并未从根本上改变犯罪的性质,并未引起不同性质犯罪之间的转化,且不具有独立的罪名,而是与基本犯适用同一罪名,只不过由于同一犯罪范围内行为的社会危害性发生趋重或趋轻的变化,从而导致了法定刑产生轻重变化。在此,应当将派生的犯罪构成与转化犯的犯罪构成予以区别。转化犯,是指刑法特别规定的,某一故意犯罪在一定条件下转化为另一种更为严重的故意犯罪,并且依照后一种犯罪定罪处罚的犯罪形态。转化犯是不同性质、相互独立的犯罪之间的转化,是罪质的转化。这就表明,转化后的犯罪与转化前的犯罪不只在法定刑的轻重上有差异,而且在犯罪构成上已具有质的差别。
  需要强调的是,既然“派生的犯罪构成以普通的犯罪构成的存在为前提”,那么,在普通的犯罪构成不存在的情况下,就不得因为存在加重因素或减轻因素而认为某种犯罪成立。这正如我国学者在论述加重犯的加重因素时所指出的:“加重因素可以是一个单一的要素,也可以是多个要素的复合。但这些基本犯罪构成之外的要素无论怎样组合,都不能形成独立的为刑法分则所规定的犯罪。如果能够形成独立的犯罪,那就不是一罪的加重,而是数罪形态。”[7]快醒醒开学了
  另一方面,派生的犯罪构成虽然是从普通的犯罪构成衍生而来的,但其具有与普通的犯罪构成不同并能影响刑事责任程度的加重或减轻因素。虽然这种因素与基本犯具有密切联系,即它是在基本犯形成和发展的过程中出现的,没有基本犯的存在,它就不可能出现,但它已超出了普通的犯罪构成所能包容的范围而成为派生的犯罪构成所包含的独特的因素,由此使得派生犯与基本犯在根本性质具有一致性的前提下,在同一罪质的内部呈现一定的层次性变化。对此,需要联系从重情节和从轻情节这两种量刑情节的性质进行比较。有的教材认为,加重构成,是指在独立构成的基础上,具有从重或加重情节的犯罪构成。[8]问题是,从重情节、从轻情节的存在并未使犯罪的罪质发生变化,而只是使犯罪的社会危害性程度有所增加或减少。例如,我国1997年《刑法》第245条规定:“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处3年以下有期徒刑或者拘役。”“司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚。”这里的“司法工作人员滥用职权”导致非法搜查罪、非法侵入住宅罪的社会危害性加大,但并未使二者的犯罪构成发生变化。而派生犯与基本犯相比,就不是一个单纯的法定刑升降或者量刑幅度、刑罚的加重或减轻的问题,而是涉及到罪质变化的问题。这正如有的学者在讨论加重犯时所说:“加重构成相对基本犯而言,不只是简单的量变,而是一个由量变到质变的过程,它具有不同于基本犯的罪质和罪责,成为一个单独的罪刑单位。”[9]对此,可以通过借用哲学上的部分质变理论来进一步加以说明。
  马克思主义哲学认为,事物在发生根本质变前,总是处在量变的过程中。在总的量变过程中包含部分质变,部分质变可以区分为两种情形:1.事物的根本性质未变,而比较次要的性质发生了变化,使事物的发展呈现出阶段性,可以称为阶段性的部分质变;2.事物全局的性质未变,而其中个别部分发生了质的变化,可以称为局部性的部分质变。[10]前已述及,派生犯与基本犯属于同一性质的犯罪;加重或减轻因素的出现并未使基本犯发生罪质上的根本变化,否则派生犯与基本犯在性质上就会迥然不同。但是,毋庸置疑,加重或减轻因素显然超出了基本犯罪质的范围,从而不能为普通的犯罪构成所包容,由此使得派生的犯罪构成与普通的犯罪构成相比,在个别部分发生了质的变化,而包容在派生的犯罪构成中的加重或减轻因素就是引起这种质的变化的原因。由此看来,从重情节、从轻情节说到底只是一个量刑问题,而与构成要件没有关系,而派生犯相对于普通犯而言所发生的变化则首先是一个构成要件问题,其次才是一个量刑问题。这正如我国有的学者所指出的,加重要件与减免要件是构成要件的转化,而不是量刑中诸如“情节严重”、“情节恶劣”、“情节轻微”等加重、从重、减轻、免除处罚的情节。二者必须加以区分,因为后者不是构成要件所要研究的问题,而是刑罚论中研究的对象。[11]
  三、对否定派生的犯罪构成的相对独立性之立论的商榷
  对于派生犯的犯罪构成的相对独立性,前苏联学者特拉伊宁曾经持部分否定的态度。他指出,一个犯罪可能有几个不同的犯罪构成,“在对同一种犯罪的各种构成按照它们的社会危害性程度进行分类时,必须把它们的三种形式加以区别:1.基本构成;2.社会危害性较大的构成;3.社会危害性较小的构成。”但他又认为,只有在法律明文例举规定减轻和加重处罚情节的情况下,才存在这种犯罪构成上的区别。并不是所有的犯罪构成都分为上述三种形式,有许多犯罪构成根本没有这样细致的划分。有极大一部分犯罪构成,按照它们的危害程度分为基本的和比较危险的两种,或者分为基本的和危害较小的两种。在有些场合,法律并没有分出社会危害性较大或较小的专门的犯罪构成,而只是一般地讲到具有加重或减轻情况时的犯罪构成和法定刑。这是一种附带提出加重或减轻情况的犯罪构成。这种犯罪构成结构的特点在于,在这种结构中对减轻或加重的特征不作具体的规定,而只作一般的规定,减轻或加重情况的具体内容完全由法院去确定。正是在这些场合,立法者才没有将危害较大的或较小的构成划分出来成立独立的规范,而只是在法定刑中附带地规定了减轻或加重的情况。[12]显然,在特拉伊宁所说的法律没有明文例举规定减轻和加重处罚情节的这些场合,他并没有把加重犯和减轻犯视为独立的罪刑单位,而只是认为它们在犯罪构成的结构上具有某些特点而已。这样,特拉伊宁就把在法律没有明文例举规定减轻和加重处罚情节的场合所出现的加重犯或减轻犯仅仅视为一个法定刑轻重的问题。

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