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【期刊名称】 《海峡法学》
抢先交易刑法规制全球考察
【副标题】 比较法视野下市场操纵犯罪法律完善的启示【作者】 谢杰
【作者单位】 华东政法大学【分类】 刑法学
【中文关键词】 抢先交易;操纵证券、期货市场罪;信息型操纵;比较刑法
【文章编码】 1674-8557(2012)01-080-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 80
【摘要】

世界各国经济刑法均以市场操纵犯罪来规制抢先交易,这为我国刑法把握抢先交易的属性与构成要素,从结构上完善我国刑法操纵证券、期货市场罪,提供了有益参考。我国刑法应明确操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释机制,通过准确地规定实体标准与建构实用的司法操作程序提高惩治操纵资本市场犯罪的实效,并将利用信息诱导市场投资者买卖证券、期货合约进而影响资本市场的行为纳入规制范围。

【全文】法宝引证码CLI.A.1160002    
  
  抢先交易(Forward Trading),又称“抢帽子”交易,通常是指证券公司、证券咨询公司、资产投资管理公司及其投资咨询从业人员,先行从事相关证券、期货合约交易,并对有关证券交易价格进行预测,对有关证券的发行人、上市公司等进行公开评价,或者公布投资建议、研究报告,通过预期的市场反应获取经济利益的行为。因为我国刑法操纵证券、期货市场罪没有明示禁止抢先交易行为,造成刑法理论与实务界对抢先交易是否构成市场操纵犯罪产生了极大争议。世界上主要国家和地区的经济刑法对抢先交易的规制策略对我国刑法理论与实践具有重要的参考价值与借鉴意义。然而,当前我国刑法理论对操纵证券、期货市场罪以及抢先交易刑法规制问题的比较研究无论是在全面性还是深度性层面上都有所欠缺。尤其是抢先交易法律标准问题,在一定程度上停滞于德国最高法院于2003年宣判的抢先交易案。{1}实际上,随着国际社会金融创新不断发展,全球主要金融市场法律监管规则进行了较大幅度的完善与优化,对抢先交易等金融违法犯罪行为,业已制定了比较完善的法律规则。所以,需要精准地解分现阶段全球主要证券期货市场的反操纵刑事法律规范及司法实践经验,在交互性反思中研究抢先交易刑事法律的国际标准与我国现实,从中得出我国抢先交易刑法规制完善路径的启示。
  一、德国经济刑法:授权监管机构确认抢先交易的操纵性质
  德国《证券交易法》明确禁止以下干扰德国或欧盟各国股票买卖、金融工具交易价格的操纵行为:(1)散布对金融工具价格评估具有现实或潜在重大影响的虚假、误导信息;(2)实施对股票、金融工具市场供求关系具有信息欺诈、误导效果的证券发行或买卖行为;(3)从事其他对德国或欧盟各国金融工具交易价格有现实或潜在影响的误导、欺诈行为。[1]上述行为属于市场操纵,构成犯罪的,处以五年以下监禁或单处罚金。有关其他误导性、欺诈性市场操纵的范围,《证券交易法》授权德国财政部在联邦参议院认可后颁布执法规范;德国财政部可以授权德国金融监管局(Bafin)承担有关规章或实施细则的制发。[2]根据联邦金融监管局《市场操纵认定细则》的规定,抢先交易构成“其他误导性、欺诈性市场操纵行为”—编造或者散布失实的证券期货研究报告或投资建议,误导投资者进行错误的市场形势判断,特别是歪曲特定证券、期货合约市场供求关系的,构成其他误导性操纵行为。[3]
  德国《证券交易法》明确设置抢先交易构成市场操纵的刑事责任法律条款。这种证券期货犯罪的刑事责任并非来源于经济刑法的具体条款,而是渊源于德国《证券交易法》的规范授权,由联邦金融监管局根据法律程序对法律规定的“其他”市场操纵的刑事违法行为的具体类型予以解释。经立法授权的德国金融监管机构制定的市场操纵犯罪的刑事责任判断规则对抢先交易的刑事违法认定具有刑法上的效力。德国经济刑法与我国刑法中的证券期货犯罪实际上具有构成要件结构清晰、法律解释逻辑严密的特点;但是,德国经济刑法在立法技术上更加专注于构成要素刑法解释的体系性、科学性与前瞻性。即使经济刑法条文对相关构成要素采取了“兜底条款”的法律规定,但仍可以通过授权机制,通过反应更为敏捷的行政法律、法规、规章等填充开放性较强的构成要件内容。对于同属刑法法典化依赖程度较高的我国刑法而言,具有较高的借鉴价值。
  二、美国证券法:市场操纵犯罪的实体标准与程序操作
  根据美国《证券交易法》的规定,禁止在证券发行与买卖时实施欺诈行为。这便从反欺诈原则的层面确认了证券市场操纵的违法性;美国《证券交易法》第9条更是明确禁止证券价格操纵。证券经纪商、承销商或任何市场人士,出于提高或压制证券交易价格的意图散布信息诱导市场参与者交易特定证券,属于证券市场操纵行为;构成刑事犯罪的,处以五百万美元以下罚金,或处以二十年以下监禁,或并处上述刑罚。[4]
  在期货合约买卖层面,美国《商品交易法》是主要的期货市场反操纵的法律监管规则。《商品交易法》第6条禁止针对期货、期权、掉期等期货产品的欺诈性、操纵性交易行为。2010年《多德—弗兰克法案》对《商品交易法》有关规定作了重大修正,在《商品交易法》第6 (c)1条款中新增虚假信息操纵的行为类型:明知是虚假、误导、失实的研究报告,或罔顾危害结果地无视虚假、误导、失实的研究报告,依然传播或推进相关虚假信息传播,从而实质性地影响跨州期货、期权、掉期等交易价格,并且,在此时间段进行关联期货合约买卖的,属于期货、期权、掉期交易操纵。[5]
  可见,在后金融危机背景下,美国证券期货法律监管规范不但坚持贯彻反欺诈(anti-fraud)条款原则性禁止市场操纵的普通法与成文法规定,更是完善了各有侧重的期货市场操纵监管规范,强化证券期货咨询行业的工作人员通过散布失实咨询信息操控金融市场的违法犯罪责任追究。然而,美国证券交易委员会在很大程度上受到利益集团控制,其执行法律的效率受困于利益影响,同时,市场操纵行为的实质内涵与构成要素在美国联邦巡回上诉法院层面长期以来争议较大,上述因素综合造成美国证券期货法律实践中罕见抢先交易操纵刑事责任追究判例。
  在州法层面,州检察机构对证券投资咨询公司及其从业人员从事的抢先交易行为进行了有效的指控尝试。典型案例表现为:纽约州独立检察官办理的所罗门美邦证券公司(Salomon SmithBarney)其行业分析师格拉布曼抢先交易、虚假陈述案—1999年末,美国电话电报公司(AT&T)拆分无线网络服务项目进行首次公开发行(IPO)。基于稳定证券价格的需要,AT&T董事要求所罗门美邦证卷公司著名的电信行业分析师格拉布曼调高AT&T股票评级。格拉布曼接受请托,将“中性”调高为“买入”评级,所罗门美邦证券公司由此从AT&T获取了金额可观的证券承销业务。2003年,所罗门美邦证券公司被美国证券交易委员会罚款3亿美元;格拉布曼被处以罚款1500万美元,终身证券市场禁入。在21世纪初期,纽约州检察官查处了一批抢先交易、虚假陈述案件,这一系列刑事指控促进了投资银行业就信息隔离与证券公司内控问题进行了系统性的整改与升级。但是,因为市场操纵犯罪的法律标准争议很大,证明标准较高,起诉难度与成本极高,抢先交易案件均以巨额罚款的辩诉交易形式结案,同样没有形成刑事判例。请你喝茶
  美国尽管属于判例法国家,但是,随着刑法法典化程度的不断深入,美国相关证券期货法律对市场操纵犯罪也进行了相对完善的法律规定。特别是金融改革法案对《商品交易法》进行了重大修改,以相对原则性的规定方式禁止抢先交易行为并规定了严苛刑事责任。虽然其原则性的刑法禁止明显区别于我国刑法中的“兜底条款”,但两者实际上都具有模糊立法的因素。这种刑事模糊立法在很大程度上是罪刑法定原则在司法认定具有高度困难的证券期货犯罪领域的“折价”。但应当注意到,美国通过特有的辩诉交易程序,在司法实践中缓解了罪刑法定原则与模糊立法之间的紧张关系,采取“不定罪、严处罚”的实用性方式,不仅解决了市场操纵犯罪刑法控制问题,而且实质性地保护了被告人的实体权益。美国在司法程序上的实用性价值选择与操作经验,值得我国刑事司法实践参考。
  三、欧盟法:清晰准确的反操纵立法指引
  欧盟《内幕交易和市场操纵(市场滥用)指引》(以下简称《市场滥用指引》)细致地规定了操纵市场犯罪的构成要素及其法律明示禁止的类型。[6]符合以下行为特征之一的,构成市场操纵:(1)引起或者可能引起失实、虚假或误导的金融工具供求讯息或者价格信息的交易或者指令,或者单独操控或联合操控特定金融工具从而导致该金融工具交易处于反常水平的交易或者指令。比如,单独或联合对特定金融工具的供给或者需求进行支配与控制,直接或间接人为制造交易价格或者制造其他不公正的交易条件。(2)通过误导性策略或其他欺骗性方式从事交易或发布指令。比如,在临近收盘阶段交易特定的金融工具从而制造收市价格,诱使资本持有者隔天以该收市价格为基础进行金融工具买卖。(3)依靠网络以及其他任何形式的媒体散布与特定金融工具关联的失实、虚假或误导讯息,包括行为主体明知或应知此类讯息是失实的、虚假的、误导投资者的,而依然散布讹传、谣传。比如,抢先购入或者卖空特定金融工具,通过传统或者网络媒体公布与该金融工具具有关联的投资建议,同时,没有根据法律要求向资本市场或投资者披露利益冲突信息,利用其发布的投资建议及其市场影响力量以及特定金融工具的价格波动,获得经济利益。市场操纵构成要件必须保持一定的灵活性,确保法律能够根据市场操纵为依据规制将新型违法犯罪行为。欧盟充分关注成员国根据《市场滥用指引》和各国实际需要执行资本市场法律规范,特别是惩治与预防与市场滥用有关的证券期货犯罪,欧盟各成员国根据《市场滥用指引》制定市场滥用违法犯罪法律规范的主权不受侵犯。
  《市场滥用指引》不但设置了利用失实、误导、虚假的信息操控资本市场的刑事责任,而且明确规定了抢先交易就是一种极为典型的市场操纵犯罪类型。并且,欧盟《市场滥用指引》提出了市场操纵犯罪刑事责任追诉的必要性以及法律规定的适应性。从近年来的立法实践来看,欧盟内部很多国家都通过“兜底条款”的形式将监管规范没有进行明示的操纵行为视为资本市场操纵犯罪。例如,意大利《金融市场法》第181条至187条规定,操纵市场行为是指编造或者散布失实或虚假讯息、从事欺诈交易或其他方式,对证券交易或者供求关系施加重要影响;构成市场操纵犯罪的,处以三年以下监禁,罚金,或并处监禁与罚金。葡萄牙《证券法》第379条规定,散布失实、虚假、夸大或者误导的信息,或者从事欺诈交易,或者以其他欺诈方法干扰监管市场、场外交易市场,属于市场操纵行为;构成犯罪的,判处三年以下监禁或者罚金。
  欧盟法高度精确的立法措辞代表了欧盟的整体刑事立法水平与刑法规范的前瞻性能力。证券期货犯罪区别于一般刑事犯罪,相关法律术语的解释必须极为精密且符合资本市场实务操作规范与惯例。针对证券期货犯罪的特点,不断提升本国立法机关拟定证券期货犯罪刑法条文的水平,是欧盟法对我国刑法完善最为重要的启示。
  四、香港地区证券及期货条例:建构完整的反市场操纵刑法规范体系
  香港地区2003年《证券及期货条例》(以下简称《条例》)对市场操纵犯罪进行了相对全面的规定,将本罪分为三种不同层次的罪行分别予以规制。《条例》第295条规定了“虚假交易的罪行”,禁止行为人制造或意图制造交投活跃的虚假或具误导性的表象,或在行情或买卖价格方面的虚假或具误导性的表象,在香港市场或透过使用认可自动化交易服务交易证券或期货合约。《条例》第296条规定了“操控价格的罪行”,禁止行为人在香港或其他地方直接或间接订立或履行任何当中不涉及实益拥有权转变的证券买卖交易,或者使用虚构或非真实的交易或手段,维持、提高、降低或稳定在有关认可市场或透过使用认可自动化交易服务交易的证券的价格,或者引致该等证券的价格波动。《条例》第298条规定了“披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易的罪行”,禁止行为人在香港或其他地方披露、传递或散发在某事关重要的事实方面属虚假或具误导性的资料,或因遗漏某事关重要的事实而属虚假或具误导性的资料,诱使他人在香港进行证券或期货合约交易。《条例》第299条

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【注释】

[1]Wertpapierhandelsgesetz WpHG§20a (1)。

[2]WpHG § 20a (5)。

[3]Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung-MaKonV§4(2)c

[4]15 United States Code § 78j(b);78i(a);78ff(a) (2007)。

[5]The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act§753。

[6]Directive 2003/6/EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse),Article l(2)。哎哟不错哦

【参考文献】

{1}高基生.德国最高法院“抢帽子交易”案的判决及其启示[J]证券市场导报,2006(9):58-63.

{2}翟兰云,陆昊.股市“黑嘴”汪建中一审获刑七年[N].检察日报,2011-08-04(l).

{3}王崇青.“抢帽子”交易的刑法性质探析—以汪建中操纵证券市场案为视角[J].政治与法律,2011(1):48

{4}何荣功.刑法"兜底条款"的适用与"抢帽子交易"的定性[J]法学,2011(6):159

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