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【期刊名称】 《现代法学》
家庭雇佣型家政工人工伤保险制度研究
【英文标题】 On Study of Domestic Workers’Injury Insurance
【作者】 胡大武【作者单位】 西南政法大学
【分类】 合同法【中文关键词】 家政工人;工伤保险;工作时间
【英文关键词】 domestic workers;work injury insurance;working time
【文章编码】 10.3969/j.issn.1001-2397.2012.01.05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 57
【摘要】 家政工作存在风险是客观的,世界上一些国家和地区采取集体协商和国家指引的方式将家庭雇佣型家政工人排除在工伤保险之外的做法,不仅对该群体有失公允,而且难以有效化解家政工人与其雇主之间的诸多矛盾。考虑到家政工人的特殊性,建议我国未来家政工人工伤保险政策以工作时间作为权衡家政工人享受工伤保险权益的核心标准,将每周工作达到3天或者达到24小时的家政工人纳入工伤保险范畴,强制要求家庭雇主为该类家政工人购买工伤保险,同时,许可每周工作时间不到3天或者不到24小时的家政工人以自我雇佣者身份自行参加工伤保险。
【英文摘要】 Objectively speaking,domestic work is by no means risk-free. As such,exclusion of family hired domestic workers from the work injury insurance either by way of collective bargaining or government poli-cymaking is not only unfair with respect to protection of their rights but also not conducive to solution of contra-dictions between the workers and their employers. Working time should be taken as a core test while consider-ing what kinds of domestic workers should be covered by work injury insurance. Taking into account the char-acteristics of domestic workers and Chinas specific conditions,one can see that it is most appropriate for work injury insurance to have those within its coverage who work regularly up to three days or twenty-four hours per week,whereas the household employers shall contribute to the premiums. Further, a domestic worker whose working time is less than twenty-four hours or three days per week is allowed to insure against work injury as a self-employed person.
【全文】法宝引证码CLI.A.1160037    
  由于我国自然人不具有劳动法上用工的主体资格,自然人雇主家庭雇请的家政服务员未能被囊括进劳动法之“劳动者”范畴,现行工伤保险法律制度亦将家政工人排除在外,因而,导致家政工人在意外事故发生后无法得到有效的法律救济。这直接降低了家政服务员在职业发生伤害后的生活水平,挫伤了家政工人从事家政职业的积极性,并在一定程度上妨碍了家政产业健康地发展。为此,探讨家庭直接雇佣型家政工人工伤保险制度具有就业促进、人权保护等重要意义。
  一、逻辑起点:家政工人纳入工伤保险的必然性
  尽管国办发[2010]43号文《国务院办公厅关于发展家庭服务业的指导意见》中明确规定:“工伤保险及其他有条件的社会保险险种要针对家政服务员特点,实现灵活便捷的参保缴费方式”,但是,学术界和实务界对将家政工人纳入工伤保险必要性认识不足,致使我国大量的家政工人无法享受工伤保险权益。将家庭直接雇佣型家政工人纳入工伤保险范围的必要性主要体现在如下几个方面:
  (一)将与自然人家庭雇主建立雇佣关系的家政工人排除在工伤保险制度之外必然产生实质上的不公平。这种不公平主要体现在:(1)将家政工人置于工伤保险之外事实上是对家政工人劳动权的人权属性和社会保障权普惠属性的漠视。社会保险权利作为人权的基本内容是社会成员的当然权利,这种社会权利的基础在于社会责任原理。在应然意义上,“工伤保险权”是任何类型的劳动者因自己的劳动而从国家和社会获得意外伤害帮助的基本权利。对此,我国《社会保险法》2条明确规定:“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”此为国家的基本义务。显然,确定将家政工人纳入工伤保险中的标准与理由不应因接受劳务对象不同而存在差别。(2)以用人单位无用工主体资格而将直接向家庭提供劳动服务的家政工人排斥于工伤保险之外实为“同工不同酬”的制度性歧视。我国现有的劳动法律未赋予自然人用工主体资格,因此,家庭乃至家庭成员雇佣家政工人所形成的社会关系被排除于劳动法律保护范围之外。然而,从工作风险系数看,与家政公司建立了劳动关系而享受工伤保险待遇的家政工人与家庭直接雇请提供劳动服务的家政工人并没有实质上的不同。家政工人从事具有同样风险系数的工作,其发生意外伤害的可能性并不会因为家政雇主是否有用人单位资格而不同。因此,要求家庭雇佣型家政工人承受现行法律所型构的“制度歧视”之痛显然不合理。
  (二)侵权法无法有效地保护家政工人在伤害发生后的权益
  家政工人伤害,无论是意外伤害所导致的生物学上的损害,还是人格尊严上的损害,均不是传统民事赔偿制度能够涵摄的。在不触动传统民法根基的前提下,通过弥补传统民事侵权法的不足,并不能够有效保护家政工人。(1)将家政工人排除工伤保险之外,不利于意外伤害风险的分散和防范。将家政工人置于工伤保险之外,意味着当家政工人发生意外伤害之时要么适用严格责任,要么适用过错责任。依我国《侵权责任法》35条规定,提供劳务方在雇佣期间所遭受的损害按照过错责任原则处理。有学者将此细化为3种情形,分别为:接受劳务方有过错,提供劳务方自己有过错以及共同过错。显然,这种规定在立法理念上严重悖离《工伤保险条例》和《社会保险法》{1}。加拿大著名劳动法专家Terence G. Ison认为:侵权责任的威慑价值是有限的。尽管它激励了降低风险责任,但是却无法降低伤害发生的几率。就事故发生率而言,侵权责任太过“情节化”和不易规范化,其无法达到阻止不可预料风险的目的,无法将风险控制在满意水平{2}。(2)增加了家政工人医护的成本。当家政工人受到伤害的时候,一方面,适用侵权责任规则将诱使医生给受伤害的人提出更多的检查建议和更高的注意要求,导致康复性费用的增加;另一方面,其还反向激励抗辩性医疗,即侵权责任鼓励医生和医院建立针对任何侵权主张的抗辩记录。这可能要求病人同意做额外的检查和x照片,使病人遭受不必要的放射伤害和面临其他风险,并产生过多的费用。同时,抗辩性治疗也会阻碍医疗技术或手段创新{2}47。 (3)在侵权责任下,家政工人的权利是否最终得到保障取决于侵权人本身的赔偿能力。当侵权人无能为力时,家政工人将无法得到救济{3}。恰如1967年的《伍德豪斯报告》所指出的那样,过错之诉是彩票的一种形式。在产业事故情形下,过错诉讼仅能为不到1%的受害工人提供不确定性的解决办法{4}。反之,工伤赔偿贯彻着不降低劳动者工资报酬的原则,工伤事故法中劳动者获得补偿数额是以职工平均工资为标准计算的。只要经济境况符合相关条件,《社会保险法》将为那些迫切需要的人提供帮助。在我国,尽管这一理念早已反映在法释[2003]第20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之中,但是2009年12月26日通过并公布的《侵权责任法》却使该解释的制度功效大打折扣,使雇佣关系中意外伤害的人身损害赔偿陷于了侵权责任法的制度泥潭而难以适用,使受害人难以获得充分公允的救济。
  (三)将家政工人置于工伤保险之外,无法有效化解家政工人同雇主家庭之间因人身损害赔偿而产生的矛盾
  意外伤害事故的发生通常造成劳动者劳动能力和收益能力的降低甚至丧失,并引起相应的赔偿责任。然而,选择或设计何种赔偿责任制度,其势必直接影响到化解社会纠纷的结果。将家政工人置于工伤保险法律制度之外,是将家政工人意外伤害的救济维持在传统方式之内,是建立在假设家政工人有通过侵权之诉维护自己权益能力的基础之上。这也是诸多国家将家政工人在工作中受到伤害后的赔偿纳入侵权责任范畴处理的历史原因。然而,家政工人与雇主一旦因意外伤害发生纠纷,由于事关家政工人和其雇主双方家庭之间的诸多利益,处理不当势必在很大程度上影响到相关方的生活水平。在一些发达国家,工伤保险制度的功能在于使雇员在遭受工伤事故伤害或患上职业病时放弃对雇主的起诉权,免受诉讼劳顿之苦,直接从保险基金中获得赔偿。对雇主而言,雇主亦可免受诉讼劳顿之苦和因承受能力所限导致的精神折磨。对此,德国学者指出:“在制定原则性规范时要考虑以是否能解除企业主的责任为出发点,至少可以把它作为一个远景目标来考虑。”这个思路是德国工伤保险立法的基础,它在将近120年的法律发展过程中被证明是行之有效的。在该制度框架内,企业雇员对雇主的合理的民事赔偿要求可以通过工伤保险来解决。此类责任归属为被保险的雇员提供了法律保障并且维护了企业的安定{5}。在加拿大安大略省,威廉姆·梅雷迪斯法官于1910年受省长詹姆斯·惠特尼之命对工人赔偿问题进行了检讨并基于五个理.念(即所谓梅雷迪斯原则)提出了相应的改革措施。此后,该省根据该报告于1915年颁布了相应法律,随后该法律被加拿大的其他省采用。从此,在加拿大雇主和工人达成了历史性大妥协,形成了雇员一旦受到伤害将直接向工伤赔偿局申请赔偿救济,而不再向雇主主张相关权利的制度传统。
  二、路径选择:家政工人工伤保险的指引与强制
  尽管家政工人享有工伤保险权益具有法理上的正当性,但是这种权利在制度层面上是以家政工人自愿为基础,还是任由家政工人集体谈判决定,抑或是强制性统一纳入工伤保险之中,各国在立法选择上存在诸多差异。但笔者以为:
  (一)自愿方式无法有效防范家政工人伤害风险
  在家政工人不被视为独立承包人,将家政工人潜在意外伤害风险的防御交由雇主自由选择的国家,家政工人是否获得工伤保险赔偿取决于雇主自愿。采该理念者,以荷兰、墨西哥以及美国阿肯色州、佛罗里达州等22个州等为代表。早在1960年,巴西《第3807号法》就明确给予家政工人一项特别权利,即认可家政工人自行缴费参加社会保险。不过,直到1972年联邦才颁布了第5859号《家政工人保护法》,规范家政工作并赋予家政工人相应劳动权利{6}。在荷兰,2007年通过的《家政工人法令》规定,雇佣家政工人的雇主若事先购买了伤残保险,那么家政工人就可以获得相关权益{7}。在墨西哥,《联邦劳动法》规定私人雇佣关系中的社会保险和健康保险完全取决于雇主自愿{8}。同时,2009年7月有关工伤和职业病的强制性社会保障方案规定家政工人可以自愿参加该计划。这一计划似乎表明参加工伤保险与否是家政工人自己的事情。然而,这并不意味着对于雇主是一件好事,因为《社会保障法案》第53节和《劳工法典》第472节规定,在无社会保障覆盖的情况下,雇主将承担赔偿责任。第472节特别明确规定其适用于诸如家庭工作一类的特殊劳动形式{9}。由此可见,墨西哥的法律对雇主和家政工人敞开了无强制约束力的工伤保险大门。但是,如果家政工人没有主动或被动地走进这扇大门,一旦家政工人在从事家务活动中受到伤害,那么家庭雇主将只承担民事赔偿责任。
  事实上,将投保工伤保险的选择权无论是交由家政工人还是家庭雇主,都将无法消解意外伤害风险纠纷的存在。并且,由于缺乏家政工人自动参加工伤保险的激励机制,其参保率通常很低。将这种选择权放开而交由家政工人时,家政工人一旦受伤,多数都会单纯地选择通过提起人身伤害赔偿之诉要求雇主家庭承担责任。实践证明,这样做不仅双方要承受诉累,而且亦不能使受害方获得充分救济。如果将是否为家政工人购买工伤保险交由雇主选择,因雇主处于主导地位,家政工人的工伤保险权益易沦为雇主的“恩赐”。可见,自愿性参与工伤保险立法模式不可能给家政工人以充分的保护,无法有效化解风险。
  (二)国家指引无法拓宽家政工人伤害风险防范之路
  尽管一些国家相关的劳动法律并没有直接规定家政工人的社会保险权益,但是相关机构也尝试通过制订不具有约束力的格式合同以期通过强制指引方式达到保护家政工人工伤保险权益的目的。如在瑞士的日内瓦州,2004年该州首次为家政全职和兼职工人发布了格式合同范本。该州还采用了“服务支票”制度。在该制度下,一个社会组织负责测算支付给家政工人工资相当的“社会费用”,并要求雇主使用服务支票支付该薪酬。该州《家庭工人标准合同》第20条规定,雇主需承担有关老年和遗属养恤金、伤残保险、收人损失、家庭安排和生育保险方面的法律义务。所有在瑞士工作的雇员必须被纳入意外伤害保险中,防范工作中和上下班时意外风险。该保险覆盖医疗费用和工资损失,保险费率标准为工资的0.1%一0.5%不等,具体费率标准需要根据相关风险确定。雇主需要为工作期间风险支付保险费用,而雇员需要为工作时间外的风险承担保险费用交纳义务{10}。目前,瑞士正试图制定在联邦层面上广泛适用的家政工人就业合同。联邦政府已经宣布了类似于日内瓦州法律的新计划,其包括家政雇员最低工资的标准工作合同计划在内。在秘鲁,通过互联网就可以获得具有参考性质的格式合同,其明确规定家政工人通常工作时间不应超过8小时,离开房间仅仅意味着服务的开始时间和结束时间。在法国,格式合同是集体合同的附件,需要同集体合同规定保持一致,并且要求合同应该明确总工资和各项扣除后的净工资{11}。这类格式合同范本因为是由政府部门发布的,有助于家政雇主和雇员按照相应的劳动标准建立规范工作关系。同时,还可能减轻相关当事人的管理责任。显然,格式合同必须在认可家政工人最基本的人权和劳动权的基础上制定。
  具有国家指引性质的格式合同尽管也体现了对家政工人劳动保护干预这一国家意志,但这种国家意志最终能否实现以及在多大程度上实现则取决于该行业家政用工主体的自身的集体良知和实现国家意志的自觉性。当集体良知缺失的时候,作为经济理性的家政用工主体很难从家政工人劳动权益保障的角度自觉实现国家意志。如广州市工商行政管理局于2009年监制的《家政服务合同示范文本》不仅没有从保

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