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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
共同犯罪中犯罪故意内容与犯罪行为在形式上并非完全一致
【作者】 王世柱【作者单位】 贵州省高级人民法院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2014年
【期号】 20【页码】 17
【摘要】

[裁判要旨]共同犯罪中共同犯罪故意与共同犯罪行为的认定,不能理解为故意内容、犯罪行为在形式上的完全一致,只要共同故意的内容与共同犯罪行为在一定范围内具有重合性即可,不能把共同犯罪行为理解为事实行为,也不能忽略共犯构成范围中共同故意和责任主义原则的制约,应立足于我国现行刑法规范作出一次性、最终性的认定。

案号 一审:(2011)黔毕中刑初字第82号 二审:(2012)黔高刑一终字第50号

【全文】法宝引证码CLI.A.1194248    
  [案情]
  公诉机关:贵州省毕节市人民检察院。
  被告人:张华、彭兴跃、殷遥、尚应波。
  贵州省毕节市中级人民法院经审理查明:2010年2月10日凌晨1时许,被告人张华与熊伟、陈雪梅、石登艳在大方镇新民路夜市摊点吃烧烤,被害人魏忠亚、陈琳、庞平群、陶发亮、陶发兴等人也在同地点宵夜。期间,魏忠亚因琐事与张华发生口角,经劝解后两人握手言和。张华离开后,随即打电话将此事告知彭兴跃,并明确邀约彭兴跃前来打架。彭兴跃接电话后召集被告人殷遥、尚应波,三人与张华汇合后来到烧烤摊前,张华、彭兴跃先进入烧烤摊寻衅,与魏忠亚等人发生推打,殷遥、尚应波随即冲进帐篷参与殴打。殴打中,张华持随身携带的匕首刺中陈琳腹部一刀,又猛刺魏忠亚左胸部一刀,再朝陶发亮背上刺杀三刀,致陈琳肝破裂、胃穿孔,经鉴定为重伤;致魏忠亚急性失血性休克死亡。张华、彭兴跃、殷遥、尚应波作案后逃离现场。2010年6月张华在广东省佛山市被抓获,2010年7月彭兴跃、殷遥、尚应波到大方县公安局投案。公安机关考虑犯罪情节,未对三人采取强制措施。
  贵州省毕节市人民检察院以故意杀人罪对四名被告人提起公诉。
  [审判]
  贵州省毕节市中级人民法院经审理认为,被告人张华纠集被告人彭兴跃、殷遥、尚应波等人伤害他人,造成1人死亡、1人重伤。被告人张华系首要分子,被告人彭兴跃、殷遥、尚应波系积极参加者,其行为已构成故意杀人罪,系共同犯罪,应当依法予以惩处。
  据此,贵州省毕节市中级人民法院依照刑法第二百三十二条等规定,以故意杀人罪分别判处被告人张华死刑、彭兴跃有期徒刑15年、殷遥有期徒刑5年、尚应波有期徒刑5年。
  一审法院宣判后,被告人张华、彭兴跃、殷遥、尚应波不服,向贵州省高级人民法院提出上诉。被告人彭兴跃认为有投案自首情节,量刑过重,请求从轻处罚。被告人殷遥、尚应波及其辩护人均提出没有参与打斗、定性不准,且有投案自首,量刑过重,请求从轻处罚。
  贵州省高级人民法院经审理认为,原判认定事实清楚,证据确实、充分,但原判认定被告人彭兴跃、殷遥、尚应波犯故意杀人罪定性不当,应予纠正。在共同犯罪中,张华起组织指挥作用,系主犯,应依法予以严惩,鉴于本案事出有因,且案发后张华亲属主动赔偿被害人亲属部分损失,综合案件犯罪性质、情节、后果,以及张华犯罪动机等具体情况,对张华判处死刑,可不立即执行,并限制减刑。彭兴跃受张华邀约后,召集殷遥、尚应波积极参与打斗,其作用高于殷遥、尚应波。鉴于其亲属主动赔偿被害人部分损失,原判对其量刑偏重,予以改判。被告人殷遥、尚应波犯罪情节轻微,且有投案自首法定从轻处罚情节,二人亲属又主动赔偿被害人亲属部分损失,依法可免予刑事处罚。
  据此,贵州省高级人民法院依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条等规定,作出判决:
  一、上诉人张华犯故意杀人罪,判处死刑,缓期2年执行,剥夺政治权利终身,限制减刑;
  二、上诉人彭兴跃犯故意伤害罪,判处有期徒刑10年,剥夺政治权利一年;
  三、上诉人殷遥犯故意伤害罪,免予刑事处罚;
  四、上诉人尚应波犯故意伤害罪,免予刑事处罚。
  [评析]
  本案涉及共同故意犯罪的定性量刑问题,在理论上和实践中存在较大争议,有四种不同处理意见。
  第一种意见认为,本案中被告人张华与彭兴跃、殷遥、尚应波等人属共同犯罪,被告人彭兴跃、殷遥、尚应波在张华明示可能要和被害人打架的概括犯意下,相互协调、配合形成一个整体实施犯罪,共同导致被害方一人死亡。虽然查明被害人的死亡系张华的行为造成,但参与打架的彭兴跃、殷遥、尚应波不仅应对自己的行为及其结果承担刑事责任,而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任,故对彭兴跃、殷遥、尚应波应定故意杀人罪。此为一审法院的裁判结果。
  第二种意见认为,本案张华是在打斗的过程中拿出随身携带的匕首杀死被害人,其与彭兴跃、殷遥、尚应波之间就故意杀人没有共同的犯罪事实和意思。因此,张华与彭兴跃、殷遥、尚应波不能按共同犯罪处理,只能以各人罪责分别定性。而据现有证据只能推定殷遥、尚应波的伤害行为轻微,适用治安处罚即可,尚不构成犯罪。
  第三种意见认为,张华与彭兴跃、殷遥、尚应波等人在故意伤害的限度内成立共同犯罪,而张华在故意伤害罪以外还触犯了故意杀人罪,应按吸收罪的处理原则择一重罪处罚,故应以故意杀人罪判处死刑,对彭兴跃、殷遥、尚应波等人应以故意伤害罪从轻处罚,对情节较轻的殷遥、尚应波应免予刑事处罚。
  第四种意见赞同第三种意见的处理结果,但认为共同犯罪仅仅是一种违法形态,犯罪构成要件是违法性与责任性相统一,行为人共犯地位的确立,只是解决其犯罪构成中违法性层面的问题,应先判断张华与彭兴跃、殷遥、尚应波等人之间成立共犯,然后再根据有责性的要求,界定各行为人的具体刑事责任。
  共同犯罪不仅在刑法理论上是“最黑暗而混乱”的“绝望”之章,而且在司法实践中也面临着占比高、分量重、审判难等问题。如何把罪刑法定、罪刑相适应等原则一以贯之地运用到共同犯罪领域,并彰显宽严相济刑事政策的功能,使审判取得良好的审判效果,是刑事审判的重要课题。从我国现行立法来看,刑法第二十五条第一款明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”笔者认为,不管共同犯罪理论上有何种观点与分歧,司法实践中只能立足于这一实然规定进行具体分析。因此,传统刑法理论认为,构成共同犯罪必须具备如下三个条件:一是主体上必须有两个以上具有刑事责任能力的人;二是客观上必须具有共同的犯罪行为;三是主观上必须具有共同的犯罪故意。从犯罪构成要件来看,共同犯罪的认定标准似乎是清晰的,是主体适格、客观行为、主观责任的统一。然而,何为共同的犯罪行为、共同的犯罪故意,在理论上呈现百家争鸣的局面,司法实践中的定罪量刑也千姿百态,标准各异。下文将围绕这一问题进行探讨。
  一、共同犯罪中的共同犯罪故意与共同犯罪行为,不能理解为故意内容、犯罪行为在形式与罪名上的完全一致
  就共同犯罪构成而言,刑法是基于打击犯罪的需要,对社会生活中的各种事实行为进行规范的类型化处理,拟制了一定的法律规范,形成了特定的犯罪构成要件。但这些法律规范只是立法者的一种人为拟制,容易模糊各个不同行为之间在社会危害性这一性质上的共同点。如集资诈骗、贷款诱骗、票据诈骗罪,其实质都是用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物,只是手段不同而已,相互之间完全可以成立共同犯罪。就共同犯罪故意而言,两种犯意完全可能具有包含与被包含的关系,如间接故意杀人的犯意而言,其对轻伤、重伤、死亡呈现一种转化的概括性故意,一定程度上包含故意伤害的故意在内,在重合限度内完全可能成立共同犯罪故意。因此,本案的第二种意见把“共同的犯罪行为”理解为同一的犯罪构成要件行为,把“主观上的共同犯罪故意”理解为内容完全同一的故意,限制了共同犯罪成立的范围,割裂了故意伤害故意与故意杀人行为之间的因果联系,孤立地评价张华的故意杀人与殷遥、尚应波等人的故意伤害行为,认为殷遥、尚应波等人的行为不构成犯罪,缩小了共同犯罪的认定范围,系点点危害行为与某种间,如

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