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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》的理解与适用
【作者】 耿磊【作者单位】 最高人民法院
【分类】 刑法学【期刊年份】 2019年
【期号】 1【页码】 21
【全文】法宝引证码CLI.A.1253928    
  
  日前,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2018〕19号)(以下简称《修改决定》),自2018年12月1日起施行。根据《修改决定》,对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号)(以下简称《解释》)作相应修改并调整条文序号后,重新公布。为便于司法实践中正确理解与适用,现就《修改决定》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。
  一、《修改决定》的制定背景
  1997年刑法第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪,2005年刑法修正案(五)作了进一步修改完善。根据刑法第一百九十六条的规定,有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,构成信用卡诈骗罪:(1)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(2)使用作废的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)恶意透支的。2009年12月,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《解释》,明确了信用卡诈骗罪等妨害信用卡管理犯罪的定罪量刑和法律适用标准。作为重要内容之一,《解释》针对信用卡诈骗罪中恶意透支的情形,明确了行为认定标准和定罪量刑数额标准。
  《解释》施行以来,各级公安、司法机关依照刑法和《解释》的规定,依法惩治恶意透支和其他信用卡诈骗犯罪,有效维护信用卡管理秩序。但是,恶意透支与使用“伪卡”“假卡”“废卡”“冒用卡”等信用卡诈骗存在重大区别,本质上系持卡人与发卡银行的民事债权债务纠纷,不宜过分依靠刑法予以解决。然而,经司法大数据分析发现,信用卡诈骗罪呈现出如下两个特点:(1)恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为样态。近五年,信用卡诈骗罪案件一审年均结案1万件左右,占全部金融诈骗犯罪(包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等八个罪名)的八成以上,恶意透支又占信用卡诈骗罪的八成,有的地方甚至达到95%。也即,恶意透支大约占全部金融诈骗犯罪案件的七成至八成。(2)恶意透支刑事案件的量刑整体偏重。根据《解释》的规定,恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,构成信用卡诈骗罪;数额在十万元以上不满一百万元的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额在一百万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。近年来,恶意透支犯罪的重刑(五年以上有期徒刑、无期徒刑)率呈逐年上升态势。
  相对于其他金融诈骗犯罪和信用卡诈骗罪的其他类型,恶意透支的社会危害相对较小,但在实践中却成为信用卡诈骗犯罪甚至全部金融诈骗犯罪的绝对多数类型,且重刑率持续上升,反映出《解释》关于恶意透支的规定,逐渐难以适应当前经济社会发展形势,需要作出调整。与此同时,司法实践在办理恶意透支刑事案件的过程中还反映出其他一些法律适用争议问题,需要通过司法解释作出明确。
  为确保法律准确统一适用,维护信用卡管理秩序,最高人民法院会同最高人民检察院,深入调查研究,在广泛征求公安部、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国银联等部门意见的基础上,起草了《修改决定》。2018年7月30日最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议审议通过了《修改决定》。
  二、《修改决定》起草中的主要考虑
  为确保修改后《解释》的内容科学合理,能够适应形势发展、满足实践需要,在《修改决定》起草过程中,着重注意把握了以下几点:
  第一,把握立法精神,区分恶意透支和信用卡诈骗罪的其他类型。恶意透支最重要的特点就是“真人真卡”,与使用“伪卡”“假卡”“废卡”“冒用卡”等信用卡诈骗罪的其他类型存在重大区别。而且,恶意透支的产生、规模、控制与发卡银行的经营策略有较大关系。基于此,《修改决定》根据当前恶意透支刑事案件特点,适当上调了恶意透支定罪量刑的数额标准。
  第二,坚持问题导向,有效解决司法实务难题。从调研情况来看,办理恶意透支刑事案件存在一些争议问题,亟须作出进一步明确规定。例如,以非法占有为目的的内涵与外延、对催收的把握,等等。基于此,《修改决定》相关条文以办理恶意透支刑事案件存在的问题为基础,结合司法实际,作了明确规定。
  第三,坚持宽严相济,发挥刑法的威慑和教育功能。根据宽严相济刑事政策的要求和修改后刑事诉讼法关于认罪认罚从宽处理的精神,《修改决定》明确规定在恶意透支后及时采取措施,归还透支金额的,可以从宽处理,以最大限度给予行为人改过自新的机会,充分发挥刑法的威慑和教育功能。爬数据可耻
  三、《修改决定》的主要内容
  《修改决定》依照刑法、刑事诉讼法的规定,结合当前恶意透支犯罪的特点和司法实践反映的问题,对《解释》作了修改,调整了恶意透支的定罪量刑标准,并对有关法律适用问题作了进一步明确。《修改决定》共8个条文,大致可以归纳为5个方面的问题。
  (一)关于以非法占有为目的的认定
  刑法第一百九十六条规定:“恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”《解释》第6条第1款进一步明确了恶意透支的涵义,规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”第2款规定了应当认定为以非法占有为目的的6种情形:明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;肆意挥霍透支的资金,无法归还的;透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;使用透支的资金进行违法犯罪活动的;其他非法占有资金,拒不归还的行为。上述规定对于准确认定非法占有目的发挥了重要作用,但在具体适用中也存在一些问题。根据实践反映的问题,《修改决定》第1条对《解释》第6条作了修改完善。
  1.以非法占有为目的的独立要件地位。根据刑法第一百九十六条的规定,以非法占有为目的是恶意透支的主观要件,是区分恶意透支与民事纠纷、民事欺诈的最重要标准。然而,以非法占有为目的的规定在实践中被虚化,具体表现为依据“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的客观行为直接认定以非法占有为目的,以及对持卡人提出的不具有非法占有目的的辩解(如正在与发卡银行协商还款事宜等)置之不顾。为防止客观归罪,实现主客观相统一,《修改决定》第1条对《解释》第6条作了进一步完善,特别强调不得单纯依据未按规定还款的事实认定非法占有目的,凸显了以非法占有为目的在认定恶意透支中的独立要件地位。
  2.以非法占有为目的的综合考量。《修改决定》第1条对《解释》第6条作了补充,增加了第2款,规定:“对于以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”据此,对非法占有目的应当根据案件的具体情况综合认定,具体可以从如下几个方面考量:申领信用卡时提交材料是否真实,有无严重弄虚作假;使用信用卡时是否具有相对稳定的还款能力,如是否具有稳定合法的工作或者收入来源等;透支情况与收入水平是否基本相符;涉案信用卡是否存在大量套现情况;透支款项用途是否合法,是否用于违法犯罪活动;是否存在持续且有效的还款行为;透支后是否与发卡银行保持联系、积极沟通,是否存在故意逃避催收的情况,等等。对于持卡人原有合法、稳定收入来源,长期正常使用信用卡,信用记录良好,但在正常透支消费后,因突发重大疾病或者其他客观原因,导致一时无力还款,事后与发卡银行积极沟通说明情况、尽力筹措还款资金的,不应认定为以非法占有为目的。
  3.以非法占有为目的的推定情形。《修改决定》对《解释》第6条第2款关于以非法占有为目的的推定情形作进一步完善,主要有以下几个方面:(1)不再将“肆意挥霍透支的资金,无法归还的”作为认定非法占有为目的的情形之一。司法实践普遍反映,肆意挥霍的认定存在较大弹性,受持卡人自身情况和消费时间、地点等因素影响较大,且与信用卡透支消费这一最重要功能的界限难以准确把握,不利于信用卡功能的正常发挥和持卡人合法权益的有效维护。(2)将“使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的”增设为认定非法占有目的的情形之一。实践中,一些持卡人通过提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料的方式,骗领信用卡或者提高信用卡的授信额度后透支,导致无法归还的情况时有出现。此种情形,反映持卡人具有相当的主观恶性,且往往是实施信用卡套现、信用卡诈骗的前提和基础,危害较大,有必要加以规制。基于此,将此种情形纳入认定非法占有目的的情形。(3)增加但书规定。鉴于司法实践的情况比较复杂,应当允许对具有本款规定推定以非法占有为目的的情形提出反证,即“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”。
  (二)关于催收的认定
  根据刑法第一百九十六条第二款的规定,“经发卡银行催收后仍不归还”是认定恶意透支的条件之一。根据司法实践反映的问题,《修改决定》第1条明确刑法规定的催收应为有效催收,即发卡银行的催收,只有被持卡人确实收到后,方可认定为刑法规定的催收。作此限定,既符合司法实践的一贯做法,又可以防止催收形式化和不当扩大刑事处罚范围,实现立法通过催收限定刑事处罚范围的目的。在此基础上,《修改决定》第2条通过增加1条,作为修改后《解释》第7条,进一步明确了有效催收的认定标准和有关问题。
  1.有效催收的认定标准。根据修改后《解释》第7条第1款的规定,对于有效催收,应当从催收的时间、效果、间隔、合法性等方面加以认定。具体而言:(1)在透支超过规定限额或者规定期限后进行。持卡人的透支尚未超过规定限额或者规定期限的,属于对信用卡的合法使用,此时的所谓催收,本质上属于中国银行业监督管理委员会《商业银行信用卡业务监督管理办法》(以下简称《信用卡管理办法》)第六十七条“发卡银行应当及时就即将到期的透支金额、还款日期等信息提醒持卡人”中的提醒,不属于催收,故明确催收应当在透支超过规定限额或者规定期限后进行。(2)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外。这是有效催收的本质要求,以将持卡人由于搬迁或者出差等原因,没有收到银行催收以致未能按时还款的情况排除在外。需要注意的问题有三:一是这里的“确认持卡人收悉”,并非仅指持卡人实际知晓催收内容,也包括司法机关根据一般生活经验,判断持卡人确实收悉催收的情况,例如发卡银行按照约定,将催收短信送达持卡人的手机,即使不能证明持卡人已实际阅读,也可以认定有效催收。二是有的持卡人通过变更联系方式不通知发卡银行等方式故意逃避催收的,要求发卡银行的催收现实、确定被故意逃避催收的持卡人知悉,显然不符合现实情况。考虑到发卡银行催收与人民法院民事送达有一定的相似性,故参考最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》(法发〔2017〕19号)6条“当事人变更送达地址,应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的,以其确认的地址为送达地址”的规定,明确对于有证据证明持卡人故意逃避催收的,不需要发卡银行的催收必须采用能够确认其收悉的方式,只要发卡银行按照与持卡人约定

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