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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
增强电子商务法可诉性优化电子商务生态环境
【作者】 刘俊海【作者单位】 中国人民大学法学院{教授}
【分类】 科技法学【期刊年份】 2019年
【期号】 1【页码】 4
【全文】法宝引证码CLI.A.1253935    
  
  【编者按 2018年8月31日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了电子商务法,明确了电子商务平台经营者的审核义务和安全保障义务,在和消费者权益保护法相衔接,增强对网络交易消费者权益保护的同时,对个人信息保护也作出了相关的规定。然而,所有法律都是平衡各种关系的产物,电子商务法也不例外,其制定和适用在一定程度上是要在保护消费者合法权益和促进电子商务发展、维护市场交易、竞争秩序和促进市场经济发展之间达成一定的平衡。为方便读者更好地理解和适用电子商务法,本刊特约请有关学者和法官就此撰文,以飨读者。】
  2018年8月31日,十三届全国人大常委会第五次会议通过的电子商务法有利于保护消费者合法权益,规范电子商务行为,维护市场交易与竞争秩序,优化电子商务市场生态环境,促进电子商务持续健康发展。但徒法不足以自行。各级法院通过审理个案及出具司法建议书等举措,为电子商务市场的发展而激浊扬清,惩恶扬善。本文仅就法官在理解与适用电子商务法中的若干争议问题发表浅见,旨在激发法官们深入讨论法院在优化电子商务生态环境中的法律角色以及电子商务纠纷的可诉性、可裁量性与可执行性。
  一、互联网再大也大不过法网
  在电子商务市场野蛮生长的实践中,不少电商(包括平台企业)青睐创新,淡忘诚信;偏重发展,忽视规范;青睐效率,冷落公平;追求便捷,冷落安全;追求经营者利益最大化,淡忘消费者权益。法治虚无主义是电子商务市场乱象丛生的主要认识根源。
  在电子商务法出台之前,常有人为了摆脱责任,动辄以创新为名,指责法律制度不健全。殊不知,虽然世界上没有完美无缺的法律,但电子商务已被合同法与消费者权益保护法等法律一网打尽。例如,对虚假广告而言,广告法的规定已十分明确,不存在制度不健全的问题。广告法第四条明确无误地要求:“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”。该法第二章专门规定了广告内容准则,第三章规定了广告行为规范,第四章规定了广告监管,第五章规定了法律责任条款。打击虚假互联网广告的立法态度明确,行为规则清晰,责任后果透明。因而,电商企业抱怨法律制度不健全的目的是彻底漂白虚假电子商务的法律责任,监管部门抱怨法律制度不健全的实质是为懒政、怠政、惰政、慵政找借口。似乎难言之隐都能一推了之,殊不知,当前虚假电子商务乱象的真正根源不在于无法可依,而是有法未遵,有法未守,有法未依,违法未究,究而不严。因此,无论是监管者,还是被监管者,动辄拿法律制度不健全说事,以混淆视听,都要警惕与反对。
  法治已经从马车时代进入到互联网时代。现在互联网发展迅猛,已经进入千家万户。当今时代既是互联网时代、大数据时代、云计算时代、人工智能时代,也是法治时代;当今世界既是互联网世界,也是法治世界。公平公正的法律秩序是市场经济的活力之源,因此,互联网市场不应成为法外之地、失信之地。笔者自2002年在美国《范登堡大学跨国法律杂志》发表电子商务信任机制的论文以来一直主张,互联网再大也大不过法网,并坚决反对白马非马论。[1]
  道理很简单,互联网不是虚拟经济。不管是B2B,还是B2C抑或C2C,民事关系的主体、客体与内容其实都不虚拟,都很现实。电子商务民事关系的主体(自然人、法人或其他组织)、客体(广告)与内容(当事人之间权利义务责任与风险的配置)既不虚拟、也不虚幻,都存在于现实世界之中。主体一端是电商平台,一端是平台内电商,一端是消费者,一端是广告代言人(荐证人),何来主体之虚拟?广大消费者向商家支付的购买款是真金白银,商家应按约定向消费者交付商品或提供服务,都不是虚拟物。消费者与电商缔结的法律关系就是合同法与消费者权益保护法调整的买卖合同或服务合同,更不虚拟。
  互联网上与互联网下开展的商事活动既有个性,也有共性,而且共性大于个性。互联网的主要作用仅仅是扩大了受众范围,增加了商业机会而已,但不能据此把电子商务市场看作法外之地。互联网法治世界不存在手握丹书铁券的法外特权电商企业。网络世界中的各类民商事活动,包括网购、网游、P2P、互联网广告、大数据的开发与使用,以及网络侵权行为等,都要纳入法律调整轨道。例如,民法总则第一百二十七条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”民法总则既强调对虚拟财产的法律保护(第一百二十七条),也强调对隐私权(第一百一十条)与个人信息权(第一百一十一条)的保护。
  电子商务法彻底否定了互联网法治虚无主义思潮,该法第二条规定:“中华人民共和国境内的电子商务活动,适用本法。本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的,适用其规定。金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法。”这意味着,除了新闻信息、音视频节目、出版及文化产品等内容的服务提供商之外,各类商品和服务的销售或提供均一体适用电子商务法。当然,电子商务法也不是包打天下的一本通,法官在裁判案件时除了适用该法,还需要适用消费者权益保护法、合同法、食品安全法、广告法、公司法、侵权责任法等相关法律。
  要完善互联网法治,全社会必须牢固树立以下理念:兼顾创新与诚信,更加注重诚信;兼顾规范与发展,更加注重规范;兼顾公平与效率,更加注重公平;兼顾便捷与安全,更加注重安全;兼顾消费者与经营者利益,更加注重消费者权益。把电子商务活动全面纳入法治调整轨道,对于促进电子商务产业的可持续健康发展是长期利好。因为,这将有利于建立健全电子商务协同治理体系,全面推进电子商务市场治理体系与治理能力的现代化,鼓励大众创业,降低企业营销成本,提振消费信心,全面提升消费者福祉,全面激活电商企业慎独自律的自觉性,促进消费者友好型供给侧结构性改革,打造诚实信用、公平公正、各得其所、多赢共享、包容普惠、风清气正的电子商务市场生态环境。
  二、电商必须树立贯彻落实“一心、二维、三品、四商、五严、六实”的法治理念
  电子商务法第二章专门规定了电子商务经营者的行为规则,其中第一节规定了普适于各类电商主体的行为规范,第二节则专门规定了电子商务平台经营者的特殊行为规则。根据电商行业与公众消费者的共识,该法第九条规定的电子商务企业经营者既涵盖了自然人、法人和非法人组织等不同商主体,也囊括了平台企业、平台内电商及通过自建网站(如直播网站)、其他网络服务(微信或微博)销售商品或者提供服务的电子商务经营者。简言之,只要通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的商事主体都被一网打尽。
  电子商务法第二章尤其是第一节规定的字里行间体现的立法意图是,电商必须树立贯彻落实“一心、二维、三品、四商、五严、六实”的理念。
  “一心”要求企业对消费者、投资者、劳动者、国家及其他利益相关者常怀感恩之心,全面履行法定义务、约定义务与道德义务。电商对弱者要有怜悯之心,对来自竞争者与消费者的不同观点要有包容、听取之心。只有怀着对消费者和全社会的感恩之心,企业才能飞得更高更远。
  “二维”要求电商的右脑有盈利合理化(而非最大化)思维,左脑有社会责任思维。企业一旦追求利润最大化,往往会失去法律和道德底线。企业唯利是图,必然富而不贵,甚至走向犯罪。企业家的右脑要有利润合理化思维,告别利润最大化思维。会赚钱、能赚钱、赚大钱、快速赚钱并非电商成功的全部故事。成功企业的最高境界是成为受人尊重的良心企业,打造消费者友好型的现代企业,而非富而不贵的土豪企业,把社会责任等同于公关活动中的贴金作秀是愚蠢的。因此,电子商务法第五条要求电商遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德,公平参与市场竞争,履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务,承担产品和服务质量责任,接受政府和社会的监督。
  “三品”要求企业实现产品、企品与人品的三品合一。产品质量固然重要,企品质量更重要,人品质量最重要,直接决定着企业的沉浮枯荣。消费者用钞票投票、用脚投票、用诉状投票时,既看产品或商品的质量,也看企品(企业品质)的质量。企品比产品更重要,企品背后的人品最重要。控股股东、实际控制人、法定代表人、董事长、管理层以及从业人员的人生观、价值观、世界观、财富观与网络观决定了企业的基因与寿命。电子商务法不仅强调电商销售的商品或者提供的服务符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求(第十三条),而且通过规范电商行为,倒逼电商提升公司治理尤其是内部控制水准,并反思与优化企业自身的商业文化。
  “四商”要求电商企业有不断创新的智商,有受人尊敬与信赖的情商,有自觉信仰与敬畏法律的法商,更有践行最佳商业伦理的德商,切实做到四商合一。情商不是行贿,公关部也不是送礼部、删帖部,而是提升公司人气度和受人尊重的部门。情商,是从内心里尊重消费者的权益。法律值得被信仰,至少需要被敬畏,遵守法律就是最大的自我保护。企业人力资源部门选拔高管,既要注重其智商和情商,更要重视法商和德商。电商从业人员的智商与情商普遍较高,但法商与德商普遍偏低是制约互联网业态可持续发展的根本瓶颈。虔诚地信仰、敬畏与遵守电子商务法,是电商行业告别潜规则、走出失信怪圈的不二法门。
  “五严”要求电子商务企业推行最严格的产品或者服务质量标准、最严格的营销体系、最严格的售后服务体系、最严格的内控体系与最严格的问责体系。企业要推行严格的产品质量标准,向行业最严格标准看齐,不要仅满足于遵守国家标准。即使缺乏关于特定商品或者服务的国家标准,电子商务企业也要见贤思齐,自觉对标普通消费者对商品和服务的一般理性期待。法律制度(如消费者的知情权、商家的信息披露义务)是本、是源,商品(或服务)标准是末、是流。企业既要遵守国家标准,也应瞄准更严格的国际标准。
  “六实”要求企业尊重和保障消费者的知情权、选择权(后悔权)、公平交易安全、安全保障权、隐私权、后悔权与索赔权。为保护消费者知情权,电子商务法第十五条要求电商在其首页显著位置公示市场主体登记信息,第十六条要求电商在离场前提前30日在首页显著位置持续公示有关信息,第十七条要求电商全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权,禁止以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。为保护消费者选择权,电子商务法第十八条禁止电商滥用大数据画像技术推行无底线的精准营销,要求电商同时向消费者提供不针对其个人特征的选项;第十九条要求电商搭售商品或者服务时以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。为保护消费者公平交易权,该法第二十一条要求电商在消费者申请退还押金时完璧归赵;第四十九条第二款禁止电商以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立等无效霸王条款。为保护消费者安全保障权,该法第十三条要求电商销售的

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