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【期刊名称】 《现代法学》
外商投资企业协议、合同和章程的法律效力问题探讨
【英文标题】 The Legal Effect of the foreign Investment Agreement,Contract and Articles of Association
【作者】 徐崇利【作者单位】 厦门大学
【分类】 涉外经济法【期刊年份】 1995年
【期号】 2【页码】 69
【全文】法宝引证码CLI.A.172362    
  协议、合同和章程是设立外商投资企业的三项基本法律文件。对于这三项基本文件的法律效力问题,我国的外商投资企业立法并未作出详细、具体的规定,国内有关著述就此所作的学理解释也不尽如人意。有鉴于此,本文拟就其中一些相关的问题提出自己的几点初步见解,以求教于同仁。
  一、有关中外合资经营企业协议的法律效力问题
  根据《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《实施条例》)第13条第1款的规定,合营企业协议是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件,也就是说,合营企业协议是合营各方通过谈判。为创办合营企业而签订的初步协议。就合营企业协议的法律效力问题,国内有关著述大致有三种观点:第一种观点认为合营企业协议具有法律效力。不过这些作者一般对自己的观点没有展开进一步的论证;与此相反,第二种观,点认为合营企业协议并不具有法律效力,违反协议只承担道义上的责任,其理由有二:合营企业协议只是为未来的合营企业拟定了基本轮廓,并未包括设立合营企业的所有问题,缺乏成为一个有法律约束力合同的一些必备条款;其二,合营企业协议先于合营企业合同签订,随着谈判的深入以及外界条件的变化,合营企业合同往往会对合营企业协议作出相应的修改,并对合营各方的权利和义务作出更为详细、具体的规定,从而使得合营企业协议失去实际意义;第三种观点则采取折中的立场,主张合营企业协议一般不具有法律效力,但也不尽然,如果合营企业协议内容具体,能切实付诸实施,并在协议中载明具有法律效力的,应当视为合同的同义语。笔者认为,探讨合营企业协议有无法律效力既是一个理论问题,又是一个实践问题。在实践中,有时合营各方虽然已就创办合营企业的要点达成了一致的协议,但后来因情势变化或因彼此间就一些具体问题存在意见分歧,一方认为继续谈判已无必要或已不可能,那么,往往就会提出解除合营企业协议的请求,在这种情况下,如果认定该协议具有法律效力,无疑,提出解除协议的一方就应承担由此而给对方造成的损失,如对方为筹建合营企业已投入的费用等等;反之,如果认定合营企业协议没有法律效力,有关的法律责任也就无从谈起了。
  英国著名法律辞书《牛津法律指南》对“协议”(Agreement)一词法律性质的解释包括了以下两个方面的含义:一方面,“未公开的协议是无效的。虽然协议本身没有法律效力,但它是任何有法律效力合同所必需的先决条件”;另一方面,协议“这一术语也被用作合同的同义词,或者有时用来作为合同的特殊因素,当协议作为一个合法的合同其有法律效力或强制执行力而对其形式有特别要求时,尤为如此。”(引自《牛津法律指南》,1980年英文版,第42页。)我们认为,《牛津法律指南》有关“协议”一词的上述注释对解决合营企业协议的法律效力问题,有着重要的参考价值。
  我国《涉外经济合同法》第7条第2款规定,我国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同,获得批准时,方为合同成立。显然,合营企业协议也属于这类合同,这是因为,合营企业的设立涉及国家主权,审批机构对合营企业协议等法律文件行使审批权,是我国国家主权的具体体现;同时,通过审批,我国可以对合营企业的设立进行宏观调控;此外,在审批过程中,还可以针对合营企业的设立进行统筹安排,协调各有关部门的活动等等。《实施条例》第17条更为明确地规定,合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效。
  由此看来,主张合营企业协议没有法律效力或法律效力不确定的观点是难以成立的,这就是说,虽然合营企业协议内容原则,缺乏可操作性,单独使用不足以明确合营各方的权利和义务关系。但是,根据《实施条例》第17条的规定,事实上,合营企业协议都是与合营企业合同一起报请审批机构批准的,两项法律文件有互补的作用,这种互补作用首先表现在,合营企业合同不可能事先对所涉的问题都规定得概括无遗,合营企业协议中的原则性规定就可以补充合同具体规定的欠缺。此外,当合营企业合同条款规定不清时,合营企业协议中的原则性规定也将有助于对这些合同条款的含义作出准确的解释。在这里,合营企业协议所起的作用相当于《牛津法律指南》上述注释中的“合同特别要素”,而在合同形式上,我国法律对合营企业协议也恰恰有须经国家批准的特殊要求。所以说,合营协议在获审批机构批准后,是具有一定法律效力的。当然合营企业合同是在合营企业协议之后订立的,两者发生抵触的,自然应以合同规定为准,对此《实施条例》第13条第1款作了明确的规定。
  二、有关外资企业合同的法律效力问题
  外资企业可以由一个外国投资者独资创办,也可以由两个或者两个以上的外国投资者共同申请设立。如前所述,创立中外合资经营企业,合营各方必须签订合同。那么,对于共同申请设立外资企业的外国投资者,相互之间是否也需要订立合同以明确彼此间的权利和义务关系呢?这个问题在我国的《外资企业法》中没有明确规定。但根据《外资企业法实施细则》第11条第3款关于外国投资者应将其签订的合营合同副本报送审批机构备案的规定中可以推导出,外国投资者共同申请设立外资企业,同样需要签订合资合同。不过,关于应以哪个国家法律为准决定外资企业合同法律效力的问题,我国的外资企业立法没有作出相应的规定,而对于中外合营企业合同的法律适用问题,《实施条例》第15条明确规定,合营合同的订立、效力、解释、执行及争议的解决,均应适用中国的法律;我国《涉外经济合同法》第

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