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【期刊名称】 《证券法苑》
上市公司股东提案权的章程表达
【副标题】 对202家上市公司章程的实证考察
【英文标题】 Stipulation of Shareholder's Right to Proposal in Corporate Charters
【英文副标题】 an Empirical Study of the Charters of 202 Listed Companies
【作者】 曹清清金剑锋
【作者单位】 吉林大学{民商法学博士研究生}中国政法大学{法学博士}
【分类】 证券法【中文关键词】 股东提案权;董事会审查权;审查边界
【期刊年份】 2017年【期号】 2(第20卷)
【页码】 308
【摘要】

股东提案权是降低公司两权分离代理成本的重要举措。我国由于没有明确董事会的审查权及审查标准的笼统,导致提案权制度处于漂泊不定的境地,丧失其应然地促进股东民主的功能。从对于202家上市公司章程中提案权条款的实证研究中发现,对于股东提案权,在明确董事会审查权的合法性与合理性的同时还需厘清董事会审查的边界,在实际运用中应贯彻章程自治优先适用原则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1233866    
  一、问题的提出
  自1932年伯利与米恩思提出现代公司所有权与经营权分离现象以来,所有者如何监督制约经营者,防止其滥用控制权,就成了法学理论和实务要解决的难题。为了平衡各方利益主体,降低代理成本,股东提案制度应运而生——其使得股东可以通过“用手投票”的方式积极主动地参与公司业务的经营决策,与管理层形成权力制衡,一定程度上避免董事会滥用职权谋取个人利益。[1]1942年《美国证券交易法》正式确立了股东提案权制度,期间美国证券交易委员会对该制度进行10次修订,起到了促进公司民主、解决公司信息不对称、明确管理责任及增强社会责任感等作用,[2]与此同时也积累了相当成熟的实务经验。[3]
  我国在1997年《上市公司章程指引》中首次提出股东提案制度,并于2005年在《公司法》修改中正式确立该制度。然而,《公司法》原则性的寥寥数语缺乏可操作性,致使引入的初衷与现实表现并完全不吻合。如在美国曾经出现过反对股东提案权的声音。[4]而在我国由于没有明确董事会的审查权以及缺乏审查标准会导致股东滥用提案权及董事会审核的随意性,反而失去了设立提案权的初衷。为探究提案权的真实运行效果及所面临的问题,本文统计了上海证券交易所202家上市公司章程中关于股东提案制度的条款,通过对其运行实践的考察,提出针对该制度在国内的现实运用,明确董事会对于股东提案的审查权及其审查边界,进而达到完善我国提案权制度保护股东权利的目的。
  二、股东提案权的运行现状
  公司法并未使用“应当”或“可以”等用语规定董事会对股东提案的审查权。因此,我们很难直接认定董事会对于股东的提案有无审查权以及审查权的具体内容是什么?学界对此的解释也是莫衷一是。很多学者认为董事会应当对股东的提案享有审查权;[5]也有学者认为董事会无权审查股东提案,必须不加过滤地将股东提案全盘端呈至股东大会;[6]还有学者认为董事会对提案审查权极为有限,除了对提案简单的限制规定外,召集人对提案再无审查的权力。[7]就此争议点,笔者统计了实践中上市公司章程的规定。[8]本文实证分析的内容包括:董事会对股东提案是否享有审查权?提案审查的具体内容是什么?
  (一)整体数据
  通过统计发现上市公司章程中股东提案排除制度的规定呈现出以下特征:在202份样本中,有8家上市公司章程中关于董事会对股东提案的审查权及提案审查的具体标准做出了有别于《公司法》的特别约定,占统计样本总数的4%。具体情况如表1所示:
  表1章程关于股东提案权排除制度的特别约定

┌─────┬───┬───────────────────────────┬───┐
│董事会享有│实体 │程序性审查标准的特别约定               │特别 │
│股东提案审│性审 │                           │约定 │
│查权的特别│查标 │                           │占样 │
│约    │准的 │                           │本总 │
│定    │特别 │                           │数的 │
│     │约定 │                           │比例 │
│     │   ├────────────────────┬──────┤   │
│     │   │对提案股东持股要求           │提案的提出时│   │
│     │   │                    │间、股东提案│   │
│     │   │                    │的数量、字数│   │
│     │   │                    │的特别约定 │   │
│     │   ├──────┬──────┬──────┤      │   │
│     │   │提案股东持股│提案股东持股│提案股东持股│      │   │
│     │   │比例的特  │期限的特  │权能的特别约│      │   │
│     │   │别约定   │别约定   │定     │      │   │
├─────┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤
│2家    │0   │1家     │2家     │3家     │0      │4%  │
└─────┴───┴──────┴──────┴──────┴──────┴───┘

  样本统计中没有发现对股东提案实体性审查标准和程序性审查标准中关于股东提出提案的时间、提案数量及字数等有别于《公司法》的特别约定。因此,下文将对提案审核主体及程序性审核标准中关于提案股东持股要求的特别约定进行具体分析说明。
  (二)董事会車有股东提查权的特别约定
  在202家上市公司的章程中有两家公司(农业银行、ST贤成)的章程中明确规定了董事会享有对股东大会提案的审查权,占所统计上市公司章程的1%。具体约定内容如表2所示:
  表2董事会对股东提案的审查权的特别约定

┌─────┬───────┬────────────────┬──────┐
│行业名称 │章程名称   │特别约定内容          │共性    │
├─────┼───────┼────────────────┼──────┤
│金融业  │农业银行公司章│本行董事会应当对股东大会提案进行│均明确规定了│
│     │程(2014年修订)│审查。董事会决定不将股东大会提案│董事会对股东│
│     │第92条    │列入会议议程的,应当在该次股东大│提案的审查权│
│     │       │会上进行解释和说明       │      │
├─────┼───────┼────────────────┤      │
│制造业  │*ST贤成公司章 │提案人应当在股东大会召开十天前将│      │
│     │程(2014年修订)│提案递交董事会并由董事会审核后公│      │
│     │第53条    │告,否则该提案不能在本次股东大会│      │
│     │       │上进行审议和表决        │      │
└─────┴───────┴────────────────┴──────┘

  (三)提案股东持股的特别约定

光宗耀祖支撑着我去教室


  1.持股比例的特别约定
  在笔者统计的202份公司章程中只有一家上市公司——新华保险的公司章程提高了提案股东的持股比例,占所统计上市公司的0.5%,其公司章程(2013年修订)第73条规定:“连续九十天以上单独或者合并持有公司有表决权股份总数百分之十以上的股东提议董事会召开临时股东大会时,应以书面形式向董事会提出会议议题和内容完整的提案。”
  2.持股期限的特别约定
  在笔者统计的202份公司章程中有两家上市公司(新华保险、招商证券)的章程明确规定了提案股东的持股期限,占到所统计上市公司的1%,且这两家公司均属于金融业,具体内容如表3所示:
  表3提案股东的持股期限的特别约定

┌─────┬───────┬────────────────┬──────┐
│行业名称 │章程名称   │特别约定内容          │共性    │
├─────┼───────┼────────────────┼──────┤
│金融业  │新华保险公司章│连续90天以上单独或者合并持有公司│均规定了提案│
│     │程(2013年修订)│有表决权股份总数10%以上的股东为 │股东的持股期│
│     │第73条    │提案股东            │限     │
├─────┼───────┼────────────────┤      │
│金融业  │招商证券公司章│连续180日以上单独或者合计持有公 │      │
│     │程(2014年修订)│司3%以上股份的股东为提案股东  │      │
│     │第54条    │                │      │
└─────┴───────┴────────────────┴──────┘

  3.持股类型的特别约定
  在笔者统计的202份公司章程中有三家上市公司(新华保险、伊泰B股和招商银行)章程中明确规定了提案股东所持股份须为表决权股,占所统计上市公司的1.5%,具体内容如表4所示:
  表4提案股东持股类型的特别约定

┌─────┬───────┬────────────────┬──────┐
│行业名称 │章程名称   │特别约定            │共性    │
├─────┼───────┼────────────────┼──────┤
│金融业  │新华保险公司章│连续90天以上单独或者合并持有公司│      │
│     │程(2013年修订)│有表决权股份总数10%以上的股东为 │      │
│     │第73条    │提案股东            │      │
├─────┼───────┼────────────────┼──────┤
│电力、热力│伊泰B股公司章 │单独或者合计持有公司3%以上普通股│均明确规定了│
│、燃气及水│程(2015年修订)│股份的股东,有权向公司提出提案 │提案股东所持│
│生产和供应│第8.23条   │                │有的股份须为│
│业    │       │                │有表决权股 │
├─────┼───────┼────────────────┤      │
│金融业  │招商银行公司章│单独或合计持有本行发行在外的有表│      │
│     │程(2014年修订)│决权的股份总额3%以上的股东,有权│      │
│     │第82条    │以书面形式向本行提出新的提案  │      │
└─────┴───────┴────────────────┴──────┘

  在202家公司章程中共有8家上市公司章程对于股东提案权制度做出了有别于《公司法》的特别约定,占到统计样本总数的4%。其中制造业1家;电力、热力、燃气及水生产和供应业行业1家;剩余6家章程特别约定均来自金融业行业(新华保险公司章程统计了三次)。
  (图略)
  对股东提案权进行特别约定的19类行业对比图
  笔者统计发现,金融行业相较于其他行业偏好于对其章程做出特别约定。金融业是信息密集型服务产业,[9]其在人才集中度方面相较其他产业具有明显的优势,具备规则创新的实力,包括对股东提案权规则的特别约定。加之金融业涉及国民经济各部门,具有高风险性,任何经营决策的失误都可能导致“多米诺骨牌效应”,所以,这一行业更易意识到章程条款个性化制定的长远意义所在,而不去计较短期的定制化成本。然而,以金融企业为代表的上市公司章程中关于董事会审查股东提案的约束性规定是否合法合理?对于审查的标准还需要如何完善?
  三、董事会提案审查权的合法性与合理性分析
  “合法性”(legality)与“合理性”(rationality)的概念最初由德国著名社会学家马克斯·韦伯引入社会学领域。黑格尔说合理性意味着合乎规律,符合现实。”[10]亚里士多德对法治的“合法性”内涵经典表述为“良法之治”和“普遍服从”。[11]可见,法律制度的建构应当达到合法性与合理性的统一。
  (一)合法性分析
  现行《公司法》没有明确规定股东提案排除制度,是否意味着股东的提案不管其提案主体资格、数量、字数、何时提出、是否属于股东大会范围、是否有明确议题和具体决议事项董事会都不用理会,均不加过滤地全盘端呈给股东大会表决?下文从文义解释、目的解释及比较解释三方面进行分析,拟说明章程样本中关于董事会对股东提案审查权的特别约定具有合法性。
  1.文义解释
  成文法在传统法学中为一种“符号技术”。[12]现行《公司法》规定董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。究其用词谴字,明确了董事会在收到提案后的两个行为,即通知其他股东与提交股东大会审议。单就“通知”并“提交”,从文义解释的角度无法看出董事会享有审核权。此外,“应当”在这里是强制性还是建议性,也存在不同理解。文义解释拘泥于法条字面文字导致了复数解释的出现,此时为了避免曲解法条的真正意义、立法精神、社会变动情势等,应当结合论理解释对此法条进行进一步解释。
  2.目的解释
  我国《公司法》的立法目的是规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。在2005年修改《公司法》时,没有明确规定董事会对股东提案的审查权及具体审查标准是出于将股东参与公司经营的权利最大化,防止董事会侵害对股东提案的权利、最大限度地保护股东利益的考量。然而,笔者认为,《公司法》中股东提案排除制度的缺失严重掣肘了股东提案权的有效行使。明确董事会的审查权不会限制股东行使提案权,反而将规范股东行使此权利。从董事角度而言,《公司法》第147条规定董事会有勤勉义务。董事会的审查就在最大程度上保证了股东善意恰当地行使其提案权而不至于滥用权力;从提案股东角度而言,《公司法》第20条规定了股东的忠诚义务。忠诚义务已经成为德国人合公司和有限责任公司的一项固定内容。[13]在德国司法实践中也对股份有限公司股东的忠诚义务予以承认。其内容主要包括禁止损害公司利益、考虑其他股东利益及在公司中严肃而负责地行使股东权及其影响力。[14]
  3.比较解释(域外镜鉴)
  我国最早在1997年《上市公司章程指引》中规定的股东提案排除制度正是借鉴了域外的先进经验。美国、日本、德国、加拿大及我国台湾地区等均规定了董事会有权对股东提案进行审查,同时均明确了强行排除提案的法定事由。可见,董事会对股东提案的审查过滤属于国际通行做法。
  (二)合理性分析:民主vs·效率
  在欧洲的公司法中,股东逐渐占据了公司的中心地位。投资者把资金投入公司换来股份,这些股份为股东提供了一系列的权利,股东利用这些权利保护他们的投资,[15]其中就包括了股东提案权。这一制度的产生实现股东意志的表达,促使管理层谨慎地进行经营判断行为,是股东民主的体现,所以应当让股东最大化地自由表达,不应当对提案权施以枷锁,董事会无权对股东提案进行审核。故而,《公司法》没有明确董事会对股东提案的审核权(包括审核标准及审核原则),也是保护股东行使提案权利免受外来约束。[16]然而,如果对权利没有任何约束,股东随心所欲行使提案权的结果必然是走向绝对自由带来的毁灭。
  股东拥有的是股份并非公司,当股东人数越来越多且股权处于不断变化中时,股东及股东大会就开始变得低效。如今剩余权利转到了董事会手中,股东只能在股东大会上就法律及章程规定的股东大会职权内的事项投票。[17]“效率在公司法学研究中是一个主导型的理论范式。尊重情感、伦理等在其他法律场域中可能要被考虑的多维目标,在公司法中无须顾及。”[18]司法实践中,效率原则也被法院认为是商事行为的最高准则。[19]由于群体一般只拥有普通的品质,无法实现高度智慧的行动,那么公司的治理应该交给“那个知道的人”,[20]由具有经营和判断能力的董事会作出决定。所以,基于成本效率的考虑,应当明确董事会的提案审查权,[21]并建立可遵循的明晰审查标准来过滤股东提案,使得股东能有效地利用股东提案权制度参与公司经营,从而节约股东大会的会议时间,提高大会决议效率,以避免股东滥用提案制度增加公司成本。

  ······

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