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【期刊名称】 《中外法学》
现代理论视域中的中国法治
【英文标题】 The Rule of Law in China:A View of Modern Social Theoris
【作者】 任强【作者单位】 中山大学法律学系
【分类】 法理学【期刊年份】 2000年
【期号】 5【页码】 544
【全文】法宝引证码CLI.A.13876    
  这些年来,“现代化与法治”无疑是中国法学界的一个时髦话题。说其时髦,不仅仅是指参与讨论的人数众多,发表的论文数量可观,更重要的是在热闹的争执中所显示出来的这一问题本身的复杂性和挑战性。但是,一个令人失望的事实是,这一话题始终未曾深入下去。这当然与话题本身过于芜杂和零散有关,可是,如果再追究下去就会发现,实际上是参与者的理论障碍决定了这个话题的命运,也就是说,缺乏一个明晰的语境和严密的逻辑框架,是导致这些讨论无法深化的根本原因。
  有鉴于此,笔者试图运用“价值理性与工具理性”、“个人自由与国家权力”两对范畴对法治现代化的内涵及其在中国的形成条件作一番考究,把它提供给学术界的同行批评指正。价值理性与工具理性
  人们常说,一种伟大理论的诞生,可能会对存在的事实作出令人惊讶的解释来。这种解释的精彩之处不仅在于它可能引起人们对事物探究的好奇心,而且在于它能够向人们展示以前曾经被忽略或者不甚到位的独特观察。进一步说,如果这一理论更为精奥的话,它甚至可以为事物的存在创造出另外一种历史。无疑,休谟提出的事实与价值的两分法,对人们认识法律、制订法律就产生了这种不可估量的影响。休谟认为,评判式判断不能从任何仅仅包含事实陈述的前提中推导出来。其后,摩尔进一步指出,价值属性不能单靠事实属性加以规定。人们通过演绎或定义,把事实和价值之间的裂隙看作是可能的,这包含着严重的逻辑错误。[1]姑且不论休谟和摩尔的观点是否无懈可击,然其理论却被作为一种方法论在社会科学的研究中得到了广泛的应用。就法学领域而言,运用这种研究范式取得杰出成就者,当首推马克斯·韦伯。
  根据韦伯的研究,现代化的法治只存在于法理型统治的社会,这一社会的合法性来自对理性法律的确认,而理性法律则具有“工具理性”和“价值理性”两种理想类型。所谓“工具理性”,一方面是指法律的规定、原则和体系符合严密的逻辑;另一方面则是指司法程序的理性化,其根本目的在于使法律成为一种具有可预测性、可计算性的制度秩序。而“价值理性”则是一种对主观判定的某种终极价值的信仰,在此信仰之下,法律、法规、规章、制度被认为是从终极价值公理演绎出来的,其内容是对价值基本原则的阐释。通过对历史的考察,韦伯发现,法律的工具理性是从罗马法的形式主义原则中发展而来的,而其价值理性则可以追溯到中世纪基督教所赋予法律的神圣性。[2]显然,韦伯的这种划分模式的理论资源来自休谟哲学,如果用休谟哲学将韦伯的“理性法律”铺展开来的话,那么,毫无疑问,工具理性关注的是“法律是什么”,而价值理性关注的则是“法律应该是什么”。
  然而,我们不得不承认,韦伯的理论与中国人对法律的思考方式十分契合。而这种契合所产生的一个奇异效果便是对法律截然作出了“价值层面”与“制度层面”的二元区分。人们认识到,一种完善的制度背后,必然需要某种特定的价值理念来支撑。由此得出的推论便是:中国法治现代化的最大障碍是缺乏一种类似于西方基督教式的宗教传统,这一“缺乏”甚至被认为是中国文化的一大缺陷。在他们看来,正是由于宗教传统的缺乏,使得中国的现代化法治得不到价值理念的支持,因此,这便是我们能够将西方的现代化法律制度之树移植进来,却无法让它开花结果的根本原因。这种话语中隐含的一种主张便是:在中国,现代化的法治不可能靠“变法”或移植来建立,而必须从中国的本土资源中创造出来。[3]因为法律从根本上讲只是一种“地方性知识。[4]
  当然,从一般意义上来讲,这些认识有其合理之处,但是,一旦当它被绝对化时,马上就会面临一种危险,它可能会遮蔽我们进一步加深对中国法治现代化思考时可能选择的方向和出发点。事实上,在对待中国如何实现现代化法治的问题上,人们对西方法律的工具理性大都持肯定的看法,但在西方法律的价值理性上却形成了众说纷纭的情景。其中,全盘西化论者主张“价值移植”,甚至有人喊出了“基督教救国”的口号;而另外一些文化保守主义者则否认“价值移植”的可能性,而试图在中国的文化传统中推演出符合现代法治精神的价值理性来。
  然而,在对待西方法律的价值理性问题上,无论是赞赏还是反对,都无疑将我们领入了一个思维的误区。对“宗教移植论”者来说,尽管基督教传统造就了西方的现代法律,但是要让缺乏宗教意识的中国人信仰一位虚无飘渺的“洋神”,那实在是一个过于复杂的问题,决非“假以时日即能成功”那么简单。倘若将建立宗教传统当作必要条件的话,那么,中国的现代化法治就将是一种没有前提的结论。所以,这种主张只有“知识效果”,而无“实践效果”。就文化保守主义者而论,中国文化传统的价值理念核心实为“忠孝”二字。毋庸置疑,在以宗教为核心的中国传统社会中,这种价值理念的确能够塑造出象近年中国颇为上座的一部电影《被告山杠爷》中的“山杠爷”那样富于人格魅力的权威式人物,依靠这种人物,无需严格的工具理性法律,就可以创制出一种和谐的社会秩序来,而且,与西方社会相比,这种纠纷解决方式还具有节省诉讼成本的优势。然而,问题在于,自近代以来,中国的宗教社会结构已经完全被摧毁,也就是说,宗教、家族都不再作为一个社会的政治单元而存在,在这种条件下,以“忠孝”为价值核心的法律体系已经土崩瓦解,理所当然地,“山杠爷”们的权威既得不到传统价值理念的支持,又得不到法律强制力的保障,其结局只能以退出社会的历史舞台而收场。退一步讲,假若在当代中国真的训练出了一批“山杠爷”,让其按照乡村的习惯、习俗去解决纠纷,尽管执行这种“法律”可能会违反国家的制定法,但国家仍然要承认“山杠爷”所作“判决”的权威性。假定这种法律模式果真具有实践效果的话,那也就意味着,将乡村的社会秩序摈弃在国家制定法的适用范围之外,而这一秩序的成功保障全赖于“山杠爷”们宽广的胸襟和高度的道德自律,然而,在缺乏一种强制性制度约束的条件下,谁又能保证“山杠爷”不会变成“魔王爷”、“土皇帝”呢?由此可见,无论是“全盘西化论”者,还是文化保守主义者,都不能在法律的价值理性上对中国现代化的法治建构作出具有实践意义的贡献。造成这种结果的原因十分复杂,其中既有对价值理性的本质主义理解,又有价值理性与工具理性二分理论自身的问题。在此,我们可以围绕韦伯的观点,就这些问题及其对中国法治现代化可能产生的影响,作一番学理上的分析。
  在韦伯的理论中,理想类型是通过单方面地突出一个或更多的观点,通过综合许多弥漫的、无联系的、或多或少存在、偶尔又不存在的个别现象而成的,这些现象根据那些被单方面地强调的观点而被整理在一个统一的分析结构中。[5]从这一意义上讲,价值理性仅仅是法律的多种可能形式中的一种,其类型标准的“正确性”不是本质的,其功能在于同经验实在比较,以便确定它的差异性和同一性。由于经验世界是变动不居的,所以法律的价值理性也并非是静态的。事实上,西方社会法律的价值理性也的确经历了一个逐渐演进的过程。起初,中世纪的基督教赋予法律以价值上的神圣性,支配常规立法的观念以对上帝的信仰为基础。同时,中世纪教父哲学把基于理性的正义的自然法与上帝法(教会法)联系起来,并把自然法与圣经的启示方法等同,这就使教会的法律与世俗王国的法律保持了一致的信仰,也就是说,它们基于一种相似的正义观。所以圣托马斯坚称上帝的永恒法、自然法和人定法都来自理性,但理性最终是上帝的意思。然而,随着教会的式微,当上帝逐渐从这一领域中撤退时,自然法所代表的正义观就成为西方社会的“价值理性”,这种“价值理性”造就了人们“法律至上”的信念,而这一信念存在的基础是人们相信:“理性的精神是人类所特有的属性,并且每一个人都拥有依据理性而行为的自然倾向。这意味着每个人都向善而动,并且一切善行都来源于自然法。”[6]
  不难看出,西方法律的价值理性脱胎于宗教,但它已经逐渐脱离了宗教。也就是说,西方现代法治所依赖的价值理性,已经演为人们对“公平”、“正义”、“自由”等信念的执着追求。正因为如此,作为现代化的后——外发型国家,中国反而有机会在法治现代化的转变中走一条捷径。进一步说,我们完全没有必要对宗教移植的成功与失败过度忧心,而应当相信“公平”、“正义”、“自由”等现代社会法律的价值理性同样值得中国人信仰。究其根源,这些理念具有“普适性”。用维特根斯坦的“家族类似”理论来说,不同社会的关系就象一个家族的成员之间一样具有相互重叠和交叉的相似之处。就此而言,我们可以说,人性具有普遍性,这种普遍性甚至可以超越国界和文化。因此,作为世界大家族的一员,中国人没有任何理由选择“不公平”而拒绝“公平”,喜欢“不正义”而厌恶“正义”,向往“不自由”而排斥“自由”。所以,从理论上讲,虽然宗教移植论者与文化保守主义者的观点都有一定的道理,然而,仅就他们对价值理性的静态的、本质主义的理解这一点来说,无论他们怎样标榜自己的理论是指导中国法律变革的唯一正确的理论范式,其结果不是没有实践效果,就是必然走向法治现代化的反面。
  另外,作为一种方法论,韦伯的价值理性与工具理性的二分法,有其自身难以克服的“缺陷”。在休谟哲学中,从“是”推导不出“应该”,同样,在韦伯的“理想类型”中,从“工具理性”也演绎不出“价值理性”。不仅如此,韦伯甚至认为,在工具理性与价值理性之间存在着对立关系。在他看来,在促进社会组织和经济组织的理性化进程上,工具理性比价值理性具有更大的合理性。因为经验告诉人们,基于工具理性的行动比基于价值理性的行动能带来更大的收益和更富有成效。[7]因此,以自然法为代表的“价值理性”正在失去往日的价值和具体意义。而西方社会的发展已经背离了基督教新教禁欲主义价值关怀的初衷,他们使用精密的理性计算技术把社会的一切都变成了自己赢利的工具。[8]在韦伯心目中,现代社会的主要矛盾是其社会结构与文化价值之间的不可消解的冲突,这不仅是西方国家无法规避的命运,也是人类所无法逃脱的“怪圈”。所以,韦伯的结论是极其悲观的。菊花碎了一地
  值得注意的是,韦伯的这种结论是从休谟哲学以事实与价值二分作为方法论的基础而得出的。尽管对许多哲学家来说,要跨越这两大分隔领域难度极大。然而,近年来关于事实和价值区分的研究表明,它们之间的鸿沟显然正在被逾越。
  不可否认,一个有效的演绎推理的特性在于:如果它的前提是正确的,那么它的结论也一定是正确的。为什么如此?一个比较贴切的回答是:前提中已经包含了构成结论的有效要素。正是在这一意义上,休谟和摩尔都坚持:当一个演绎推理的前提是描述事实状态的命题时,其结论一定不会是一个价值判断。当然,休谟和摩尔的观点也有一个前提,即价值判断不涉及事实状态。这种多少有点武断色彩的论断,遭到了塞尔的挑战,塞尔提出,根据一个人正在谈论一种或一类事实,在评判句的含义上确实有可能实现从“是”到“应该”,从一个事实陈述到一种价值判断的转变。[9]如果我们再顺着塞尔的思路深究下去,就会发现:一方面,许多的事实本身就蕴涵着价值。例如,当我们在探究一种事实的真实性时,我们必然会受到我们自身所拥有的语言类型、概念体系、理论模式的制约,甚至可能还会受到我们个人的情感和偏见的约束。这就意味着,我们得出的事实判断部分是由各类价值所决定的。另一方面,价值本身也具有事实特性。因为价值判断离不开它所涉及的事实,也就是说,价值判断虽然取决于一个人的情感、情绪等精神状态,但是它必须要有事实相对应,否则,价值判断本身就不能成立。
  当然,这并不是说休谟事实与价值的二分法是没有意义的,相反,这一区分开掘了现代西方哲学、伦理学、社会学、法学等学科的研究深度,它所解释和澄清的东西远远超过由于方法本身的问题而遮蔽的“事实”。另外,休谟的论断在逻辑推理上也没有任何错误。然而,问题在于,休谟如何能够保证将所有的事实与价值都剥离得“一清二白”,这才是其理论的最大困境。
  话说回来,休谟所面临的问题,韦伯自然也是无法回避的。由于受休谟哲学的影响,韦伯显然夸大了“价值理性”与“工具理性”之间的分离程度。然而,正如价值与事实之间的复杂关系一样,法律的“价值理性”与“工具理性”也绝非简单的截然二分之物。事实上,这两种理性模式仅仅是韦伯为了更为清晰、有条理地认识法律现象而设计的“理想化类型”,这些“纯粹类型”从来没有在社会和历史中以“纯粹”的形态实现过。确切地说,它们仅仅是从混合的经验世界中抽绎出来的思维建构。由此便注定了韦伯不能过分强调价值理性与工具理性之间的含混性,否则,理想类型在认识论上就没有任何意义。正是由于这种原因,使得韦伯毫不客气地将价值理性与工具理性彻底切割开来。但是,如果我们跳出韦伯理论所遵循的逻辑和理路,就会发现,西方法律的工具理性是价值理性的载体,而价值理性则具有工具理性的事实特征。换言之,一方面“公平”、“正义”、“自由”等价值信念,不仅需要信仰来支持,而且要有严密的规则、秩序的保证才能最终得以实现;另一方面,合理的规则、秩序又强化了人们对“公平”、“正义”、“自由”的信仰。因此,当基督教赋予西方法律的神圣色彩日渐淡化时,对工具理性的信赖又使人们对法律合理解决一切问题的自信心得到了弥补,这种自信本身就体现或者包含了价值理性的含义。正因为如此,时至今日,对正义的超验信仰仍然是西方社会法治的源泉,也就是说,不管工具理性多么富于强制力,人们对传统价值的信仰并不会如韦伯所说的那样被轻易地根除。反过来说,如果价值理性真的消亡的话,人类将因失去人生意义上的安身立命之处而无所适从。这正如哈耶克所言:“如果将信念世界中所有在价值上未能得到的证实的信念予以否弃,那么信念这个世界就只能是一个无创见无活力的世界,其状况之恐怖很可能会不亚于生物世界的境况。”[10]当然,在我看来,哈耶克的这种论断只能算是理论意义上的一句警语而已,人们不必过分担忧这一“恐怖”情景的到来,只要人类的经验世界能够续存下去,价值理性就永远不会衰竭。因为正如事实与价值的含混性反映了事物的本真一样,工具理性与价值理性的关联性决定了法律在文化意义上的完整性。这恰恰是韦伯的理想类型所无法解决的问题。
  然而,不管有无受到韦伯理论的直接影响,一个不可否认的事实是,在中国,不少人也习惯于过分强调法律价值与法律规则的分离程度。据此,他们认为,中国法治现代化的前提条件是人们在价值观念上的现代化,而在实现这一转变之前,任何制度的超前建构都是没有意义的。就立法的实践效果而言,这种看法无疑有其合理之处。但是,在我看来,要使一种符合人类理性和良知的法律在它的“非产出地”扎下根来,超前立法便是必要的,虽然它们会给人们带来某种暂时的“不适”。当然,我并不是说,所有的超前立法都一定能转化为本土的法律资源,在这一点上,其成功性取决于它对人类普遍性知识的涵盖和兼容上。这里,我所要强调的是,现代法律的价值观念,能够使人们在信念上坚定不移地维护法律规则的运作,而现代法律规则的强行实施,又可以革新人们的价值观念。这一主张的根据就在于“价值与事实的含混性”和“工具理性与价值理性的关联性”。在一定程度上可以说,中国法治现代化就是法律规则的现代化,当然,在这一过程中,忽略价值观念对制度的影响是不可取的,但是,否认制度对价值观念的创新意义则更值得人们警惕。
  二、个人自由与政府权力
  无论在理论上还是在实践中,“自由”都是一个颇具争议的语词或行为。长期以来,中国人往往将自由理解成随心所欲的生活态度,专横的、不负责任的行为方式,漫不经心地对待他人等等,由此,作为一种孕育了西方社会现代化的理论,自由却在中国背上了不太好听的名声。然而,这些不加反思的判断乃是对自由的误解,其后果不仅在于对该理论本身的歪曲和伤害,而且在于可能掩盖了它对“中国法治现代化”这一主题能够作出的知识上的贡献。
  康德曾言:“一个人能够按照自己的表述去行动的能力,就构成这个人的生命。”[11]意思是说,生命的含义就在于自由。这里,康德所说的自由,是由纯粹理性决定的选择行为,而那种仅仅由感官冲动或刺激之类的爱好所决定的行为,可以说是非理性的兽性的选择。[12]这就意味着,理性在实现有意义选择的行为的同时,只有不受感官冲动或刺激的决定,才能实现真正的自由。当然,康德的自由有道德上的与法律上的两分,道德法则说的是意志自由,是一种内在的自由;而法律法则说的是行为自由,是一种外在的自由。[13]在康德看来,这两种类型的自由是同样重要的,因为只有意志自由,人们才能对自己的行为负责任,而一种行为之所以被称为“法律上的行为”,就是因为这种行为服从了责任的法则。唯一的区别是,法律自由需要外在的强制力作保证,当一个人的行动破坏了他人的行动自由时,他就会受到强制力的制裁;而道德自由仅仅是涉及一个人心灵自身的活动,人们不可能强迫一个人在其内心

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