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【期刊名称】 《中外法学》
从德国民法百周年说到中国的民法典问题
【英文标题】 From a Century of BGB to Chinese Civil Code
【作者】 谢怀栻【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 0508【期刊年份】 2001年
【期号】 1【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.13900    

  在世纪之交的今天,我们纪念德国民法施行一百周年,有一种特殊的意义。我们纪念德国民法,不是只从学术意义出发,更是因为德国民法与我们有着特殊的关系。中国民法学者把德国民法作为学习的主要对象,把德国民法作为范本来制定自己的民法,可以追溯到80年以前。在纪念德国民法一百年的时候,不能不想到我们自己的民法。
  中国的法学者从清末变法时起,就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统,想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。摸索到二十世纪二十年代末,终于以德国民法为主要学习对象,参照瑞士、法国、日本等国的民法,制定了一部《中华民国民法》。可是这部民法没有能在全国普遍施行。随之而来的是“法律虚无主义”和“一切都是公法”的时期,民法被弃置不顾。80年代后,中国相继公布了刑法刑事诉讼法民事诉讼法也得以“试行”,民法却胎死腹中。今天,制定民法典的工作又被提到中国法学界和立法机关的面前。我们回顾自己近乎虚度的几十年岁月,回顾几十年来走过的弯弯曲曲的道路,却来纪念德国民法典的百年盛事,怎不感慨万端!
  中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响。那部中华民国民法,采自德国立法例者“十之六七”,采自瑞士立法例者“十之三四”[1],或者说其中百分之九十五来自德瑞,“不是照账誊录,便是改头换面”[2],可见其影响之大。就是现在我们要起草民法典,也还是要参考德国民法。因此,值德国民法百周年之际,我们对它更深入地加以研究,探讨其真正的价值之所在以及百年来发展的情况,转而观察我们自己的问题,是很有意义的。
  二
  中国几千年来不存在什么“私法”或“民法”。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事,也是一部分归之于刑律之中,一部分归之于“礼”。有些法制史书籍说中国过去是“重刑轻民”或“民刑不分”,其实应该说是不存在民法或私法。公私法不严格分开,西方也是长期如此。就是法国民法典、法国商法典,其中都有程序法的规定。普鲁士邦法、帝俄法律也有类似情形。直到德国民法典,才完全把公私法分开,不仅在法律规定上分开,而且在“精神”上分开。从德国民法典开头就作了关于“人”(不是德国人)的规定开始,一部真正的、完全的私法典出现了。私法关系完全与公法关系分离,到德国民法典可说最终得以完成。
  承认并尊重私法关系(民法关系),承认私法关系的存在,承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想(民法思想)通过民法典而得到表现。反转来,没有民法,正是缺乏民法思想的结果。
  私法在我国长期不被承认,这种现象在封建社会犹可说也,可怕的是,新中国成立后,这一点又以新的形式存在下来。民法也是公法的说法曾经一度盛行。在制定民事诉讼法时,曾经有过国家对民事诉讼应实行无限制干预的理论和意见。在谈论婚姻法

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时,曾有把婚姻法订为“婚姻管理法”的说法。什么地方都少不了“管理”二字,这是与“民法精神”不合的。
  什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。国家通过法律去承认这一点,维护这一点,这就是私法的作用。从这一点出发,才有个人的人格权,特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治,才有个人在法律行为中的责任;才有个人在民事诉讼中的处分制度。
  中国不仅在封建社会时期没有这一切,在二十几年前也没有这一切。具体的事实不用说了。
  要在我国制定一部与宪法刑法并立的民法典,就是要在我国把“民法”(私法)这个旗帜高举起来,使“民法”深入到人民的生活中,使民法思想、民法精神(私法思想、私法精神)在我国不仅树立起来,而且要牢固地发扬下去。要做到这一点,只是有一部分分散的婚姻法继承法合同法是不够的,做不到的。
  当然,有人会说,英美并不存在民法,更没有民法典,却是最讲究个人自由的。我们觉得,国情不同,不可一概而论。在我国,曾经有过宪法,也曾有过宪法被破坏的时期。所以有民法典,还是比没有好。文化大革命后,许多原来不知法律为何物的人都惊呼“还是法治好”。今天我们要提倡私法思想,主张通过民法典来树立我们的私法精神,正是要通过民法典来使每一个人知道:在一个社会、一个国家赖以建立的法律中,除了宪法刑法,还有一个民法。
 

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