查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中外法学》
阅读英美行政法的学术传统
【英文标题】 Understanding the Academic Traditions of Anglo—American Administrative Law
【作者】 包万超【作者单位】 北京大学
【分类】 外国法律思想史【期刊年份】 2000年
【期号】 4【页码】 407
【全文】法宝引证码CLI.A.13899    
  一、问题、材料与方法
  最近二十年,英美国家经历了一场“哥白尼革命”式的行政改革运动。这场改革以公共选择理论(Public Choice Theory)和“管理主义”(Managerialism)为指导,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法,尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。
  公共行政的治道变革驱使行政法学界重新思考一个基础问题:传统的行政法学理论是否能够恰当地描述和解释当前的行政法现象,它们能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?具体地说,这一疑问提出了三个亟需回答的问题:
  第一,英美行政法的学术传统是如何形成的?
  第二,英美传统的行政法理论基础是单一的,还是多元的?
  第三,传统理论能否,及如何回应公共行政的制度创新?
  围绕上述问题的思考,法学家展开了建设性的讨论,并荟萃了众多的理论成果。[1]当代的种种研究不同于以往之处在于,法学家对传统的反思和新理论的提出殊少依赖于意识形态的支持,借助权力的话语或遵循“元叙事”的逻辑,它兼容了后现代主义的诸多因素和跨学科的知识启迪。[2]我以为,这种状况正在改变行政法学的知识论基础,而且孕育着学术建构的基本走向,它由此触发了我们进一步阅读英美行政法学术传统的需要。
  关于“学术传统”一词,我拟从宏观上将它描述为:英美法学家围绕行政法在盎格鲁一美利坚法律传统中的地位、性质、功能及其制度设计模式等根本问题的不同理解而形成的知识体系,其中,由此阐发的基本价值判断和用以描述、解释与预测行政法现象的核心命题即称为行政法的理论基础(the rationale for administrative law)。[3]
  本文的旨趣在于学术传统的阅读,这就类似于要做一些“知识考古学”的工作,同时在写作方法上引入“理想类型”(Ideal—Type)的分析工具。
  我的阅读文本主要限定为四种:一是自戴西(A.V.Dicey)和古德诺(F.Goodnow)以来20位英美公法名家的代表性论著;[4]二是专门研究英美公法(宪法与行政法)传统的名著名篇;[5]三是研究公法同公共选择和管理主义的关系的代表性文献,如布坎南(James M. Buchanan)与塔洛克(Gordon Tullock)的《同意的计算》(1962)、麦考斯兰(Patrick McAuslan)的《公法与公共选择》(1988)等;四是评介英美公共行政改革的专题文献。
  另外,我想指出的一个技术性问题是,在我的阅读视野里,尽管我无意否定英美两国的差别,但我认为把两国的行政法学术传统放在一起研究是恰当的,也是必要的。众所周知,与欧陆国家相比较,英美存在一种“私法模式”(private law mode)的行政法,[6]两国行政法的学术建构共同分享了普通法的制度资源和文化背景,规范主义传统和功能主义传统在两国的确立和变迁经历了相似的学术历程,目前,传统理论在两国面临的挑战,以及学术界为回应这些挑战而选择的研究进路是相同的。[7]尤其值得注意的是,英美法学家通常把两国行政法的学术传统作为一个整体来研究,如戴西、克雷格(Paul Craig)、韦德(H.W.R.Wade)、施瓦茨(B.Schwartz)。[8]
  通过学术传统的阅读,我试图阐明三个问题:
  (一)英美行政法学两种经典学术传统的确立及其演进过程。一是以戴西为代表的规范主义传统;二是移植欧陆的功能主义传统,尤其是法国狄骥(L.Duguit)的公法思想在英美产生了重大的影响。关于这两种传统,法学家已借用“理想类型”的分析工具作了深入的研究,我在此力求作一个准确的学术综述。
  (二)英美行政法学术传统中的五个问题:理想类型与学术传统研究、行政法学与社会科学的关系、行政法与人性假设、行政法与控制行政自由裁量权、实证行政法学与规范行政法学。
  (三)行政法学如何回应公共选择理论和管理主义(或称“新公共管理运动”)的挑战。对此,我试图提供一个分析框架。
  本文讨论的主题和运用的文献主要是英美世界的,但这些法学家对相关基础问题的关注和理解,当然也同样值得包括中国在内的其他国家和地区的参考。
  二、两种经典学术传统的确立
  19世纪晚期到20世纪30年代,一般被视作英美行政法学的形成时期,学术研究的旨趣之一是争取行政法作为一个法律领域之于普通法传统的合法地位。[9]这一时期的行政法制度和学术传统已初显端倪,但基本上仍处于“幼稚的、粗糙的和不完善的”发展阶段。[10]规范主义模式(Normativism Style)和功能主义模式(Functionalism Style)这两种经典学术传统在英国和美国的确立受到众多因素的影响,尤其是戴西和狄骥的公法思想、威尔逊(Woodrow Wilson)和韦伯(Max weber)的官僚制行政理论、庞德(Roscoe Pound)的社会学法学、英国工党理论、罗斯福“新政”(New Deal)与凯恩斯主义。
  在写于1885年的《宪法研究导论》一书中,戴西指出:
  在许多大陆国家中,尤其是法国,存在一种被称之为“行政法”(droit administratif)的制度,这种制度建立在若干法律观念之上,迥异于我们英国普通法(common law)的基本原理,特别是我们一向所称道的法治原则(the rule of law),——专就droit administratif这一术语而言,英语法律用语中尚未有一恰当的对应物。仅以字面论,“administrative law”一词算是最相称的译法,但如果没有进一步的解释,英国的法官和律师仍不知其为何物。——在英国,以及源于英国文明的国家(如美国),行政法的制度和原理事实上尚未为人所闻所见。[11]
  直到1915年,戴西仍断言“英国不存在真正的行政法”(There exists in England no true droit administratif)。尽管他承认法国独立的行政法院在控制行政权滥用方面发挥了作用,也承认英国在引进某种类似于法国行政法的制度上迈出了重大的一步,但仍然坚持认为,英国普通法院对行政案件的管辖是对“真正行政法”移植到英国致命的打击。[12]当然,戴西指的是英国缺乏象法国那样存在行政法院系统,并将行政法发展为独立的公法体系的“真正的行政法”。但后来的法学家普遍认为,在不注重公私法划分的英美法律传统中,英国存在一种与“法治原则”相契合的“私法模式”(Private law mode)的行政法——它相对于大陆国家的“官法”(official law),突出官民法律关系的平等,强调官员同普通公民一样,遵守同样的法律,服从同一种法院(普通法院)管辖。[13]而戴西的《宪法研究导论》的问世恰好标着英国行政法的经典传统(Classic tradition of English administrative law)的形成,“它堪称英国的成文宪法,对行政法的发展同样产生了广泛而深远的影响。”[14]关于戴西的贡献,詹宁斯(W.I.Jennings)有过这样的评价:
  戴西是第一位将“法学方法”(juridical method)应用于英国公法研究的法学家。——他对英国公法的发展一直发挥着巨大的影响。也许这样说是恰当的,没有一个国家曾对一位谢世的公法学家象戴西之于英国一样被如此看重。[15]
  这个“法学方法”是什么呢?它又是如何促进行政法学术传统的确立?在《法律与行政》一书中,哈洛(C.Harlow)和罗林斯(R.Rawlings)样说:
  行政法学作为一门独立学科的出现源自19世纪。在同代人看来,边沁(Jeremy Benthan)和奥斯丁(John Austin)这样的思想家的影响日益显得重要。他们自视为理性主义者,致力于把神秘主义和自然法原则从法哲学中驱除出去,相信法律自身能够演绎出一系列理性的、科学的原则。——在那个时代,分析哲学支配了英国思想界,自然,语义分析(linguistic analysis)特别切合于法学研究,很大程度上要感谢戴西(18351922,牛津大学第一位法学教授),是他率先将这一方法扩展到公法研究领域。[16]
  众所周知,就在英国行政法开始受到关注之时,近代社会科学正集结在“实证主义”和“科学统一性”的旗帜下,沿着牛顿力学和达尔文进化论的“科学大道”大踏步走向知识的分工,历史学、经济学、社会学、政治学和人类学由此率先发展为独立的学科并被划归社会科学的范畴。[17]这是一个“科学祛除魔法”的时代,法学家同样坚信,实证方法和分析哲学的引入最终会发展出一门“科学的”法学及其分支科学。[18]戴西的贡献有两方面:一是把上述的“科学”方法应用于公法领域,由此促使宪法行政法学作为独立的学科在英国的形成,[19]这种被称作“实证主义”(positivism)和“形式主义”(formalism)的研究方法,视公法为与政治、政府和公共行政分离的“非政治的、中立的和独立的”自治领域(autonomous world),它的学术训练建立在“语义分析”的基础上,并与古典的自由主义和英国宪法的“法治原则”紧密结合。二是确立了英国公法的学术传统,“戴西的影响并不限于方法论,他的公法理论同时受到一套特定的观念,或曰意识形态的影响,正如Keeton所言,戴西从Burke、Blackstone和Bagehot那里继承了部分宪法思想,即视英国的法治制度为政治成就的最高体现。正是这种方法论和价值观的结合,奠定了英国公法的主流传统(the dominant tradition)——保守的规范主义(conservative normativism)。”[20]
  然而,就如英国丰富的政治思想史一样,英国公法的传统也具有多样性的特征,就在20、30年代,一批团结在拉斯基(Harold J.Laski)教授周围的社会主义法学家和政治学家,对戴西传统(尤其是法治理论)展开了激烈的批判,并由此促使功能主义传统在英国的确立。这一批判运动首先将矛头指向戴西的立论“不合时宜”且充满误解。——戴西的“根本错误”(对大陆国家行政法院的误解)导致了最为不幸的后果,而且他的这种错误“太过根本,以致于人们很难理解或原谅这种错误会发生在像他这样一位著名学者的身上。”[21]正是戴西的误导,致使“独立的行政法院”的观念,乃至于“行政法”这一术语,渐渐在英国被视作对法治的否定。戴西传统代表的是19世纪辉格党人的个人主义法治理论,与现时代已不相适应。其中,詹宁斯博士在《法与宪法》(1933)一书中对戴西的批判产生了最广泛的影响。[22]这一运动的另一个任务是“重建”英国行政法,提出借鉴狄骥的功能主义思想,[23]以“公共利益”或“公共服务”置换戴西传统的“个人主义”作为行政法的理论基础,并强烈呼吁在英国建立行政法院体制。罗布逊(W.A.Robson)博士在《司法与行政法》(1928)这部名著中指出,他的目的旨在加速“背离被已故教授戴西视作英国宪政制度根本特征的法治”,[24]他认为,“在行政法的所有特征中,以能够恰当地服务于公共利益为条件,最具裨益的莫过于行政法院有权推进特定领域内的社会改良政策,并有权根据这个公开宣称的目的去审理它所受理的案件,以及行政法院为了满足这种社会政策的需求,有权调整自己对有关争议的态度。”[25]尽管英国一直未有接受行政法院体制,但这种强调法律与政治、公共行政与社会政策紧密结合,并以推动公共利益与公共服务为旨趣,凸现法律工具主义特征的思想,最终促使功能主义传统在英国的确立。它为政府干预(government intervention)和福利国家(welfare state)提供了新的理论基础,尤其在二战后英国工党执政期间产生了重大的影响。[26]
  关于上述两种传统在英国公法中的主导地位问题,学界一直存在争议。但主流的意见还是认为,综观整个公法学术传统,“功能主义模式只是作为一种异端的传统(a dissenting traditicn)维持了它的生命力,该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式。”[27]
  美国的情形有一定的特殊性。“将英国行政法学的经典传统视为占主导地位的实证分析学派(或形式主义)是恰当的,但美国的传统并非如此清晰——阅读美国文献时应当记住这一点。”[28]除了共同分享普通法的智慧和戴西的思想资源外,美国行政法学形成之初事实上还强烈地受到行政功能主义(administrative functionalism)和社会学法学运动的影响。
  威尔逊在1887年的那篇关于行政研究的经典论文中宣称:“公共行政研究的首要目标是发现政府能够恰当而成功地做什么事情,以及如何以最高的效率和最低的成本做好这些事情。”[29]在威尔逊看来,传统公法和政治学只关注政府行为的合法性问题是欠妥的,效率至关重要。“政治”与“行政”是应当分离的,他把政治界定为制定公法、设计公共政策,公共行政被界定为详细、系统地执行公法。为实现行政效率最大化,威尔逊对传统公法提出了挑战:一是反对分权,提倡集权和加强行政科层制。威尔逊的核心观点是:“权力越分散,就越不负责任”。在任何政府中总是存在一个占支配地位的权力中心,一个社会的政府为单一的权力中心所控制,权力越一元化,就会受到来自更为负责的单一权力中心的指导。等级制度的完善会使效率最大化,在此效率尺度为在实现政府目标方面花费最少的资金或付出最少的努力。——权威无限的机构优于权威有限的机构,管得多优于管得少。集权的解决方案优于权威分散于多种决策机构的解决方案。二是明确提出以“效率准则”代替“合法性原则”建立公共行政的理论基础。三是尊重职业专家和行政自由裁量权。尔后,德国韦伯的官僚制理论也被介绍到美国,与威尔逊行政理论一起,共同奠定了西方公共行政学的思想基础,它的主导地位一直持续到20世纪60年代。
  这种政治与行政的二分法在古德诺(Frank Goodnow)的《政治与行政》一书中得以系统的发挥,并在同期形成的行政法学中产生了重大的影响。在写于1893年的《比较行政法》和1905年的《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,古德诺试图摆脱传统“平衡宪法”(强调分权与制衡,特别是议会和法院对行政的控制)的束缚,创立“非以法院为中心的行政法理论”(a non—court—centered theory of administrative law),强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。[30]弗罗因德(Ernst Freund)在《个人与财产权之上的行政权》(1928)这部早期行政法名著中也提出了类似的观点,即发展美国行政法为时代之所需,立法设计要区分“控制”(control)和“服务”(service)两类行政权的相互制约,司法审查的功能是在行政权的授予(grant)和限制(limitation)之间寻求合理的平衡点。[31]在整个20、30年代,以政府效率为口号的美国公共行政运动(public administration movement)对形成中的行政法学正产生一种令人忧虑的影响。早在1921年,庞德便指出:“美国正呈现出两股趋向:一是背离法院和法律;二是企图以复兴行政正义(executive justice)和立法正义(legislative justice)的方式以及依赖政府的专断权力的方式,退回到无法正义(justice without law)的状态中去”。[32]当时,“尊重行政自由裁量权”成了时髦的准则,甚至美国进步党人和大批学者提出要抛弃传统宪政观念,声称“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府。”[33]这种思潮在罗斯福执政时期达到了高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是30年代末,在社会各界对“行政专横”(administrative absolutism)和法治的重新关注的压力下成立的“美国检察总长行政程序调查委员会”,竟然将当时所发生的事态描述成既不可避免,亦无损害。并重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。[34]
  应当说,美国行政法学这种功能主义传统的形成除了来自于行政官僚制理论的影响外,还强烈地受到正在兴起的社会学法学运动的支持。后者不仅反对传统的自然法权利观念,而且也是对分析法学所主张的那种形式主义观点的一种回应。社会学法学认为,不考虑人类生活的实际情势,就不可能理解法律。反对法学“自治”,主张法学与其他社会科学分支学科相结合。庞德、弗兰克(Jerome Frank)、霍姆斯(Oliver Holmes)、卡多佐(Benjamin N.Cardozo)是其中四位最重要的社会学法学家,也同时是美国行政法学的倡导者和奠基人。譬如,庞德一方面反对“行政专横”,另一方面又坚决认为,行政法的规则设置和学术建构应当反映变化着的公共行政的现实和需要,法律“要尽可能保护所有的社会利益,并维持和保护这些利益之间某种平衡或协调。”[35]行政法面临的问题是在司法审查中如何实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。“一项法律制度之所以成功,就在于它成功地在专断的权力一端与受限制的权力一端之间达到了平衡并维持了这种平衡。这种平衡不可能永远维持下去。文明的发展会不断打破平衡;而通过把理性运用于经验之上,这种平衡又会得到恢复,而且也只有凭借这种方式,政治社会才能使自己得以永久地存在下去。”[36]
  然而,是否可以说美国行政法的学术传统在形成时期就主要是功能主义模式呢?事实上,主流行政法学家更偏向于规范主义传统(以控制行政自由裁量权为中心)。如迪金森(John Dickinson)虽然也承认自由裁量的必要性,但反对古德诺和庞德所谓“行政法平衡多种社会偏好”的提法,认为“在盎格鲁——美利坚的法律传统里,行政法是用以保护个人免遭政府侵害的工具,因此个人的权利和自由优于行政便利和行政效率。”[37]富克斯(Ralph F.Fuchs)的研究也表明,英美行政法理论的观念和政策在那个时代(1938年前)占主导地位的是以戴西为代表的“控权理论”——即行政法在某种意义上指所有旨在控制政府行为的法律,主要是规定政府结构和程序的法律,但不包括实体法(尤指行政规章)。[38]被誉为“美国廿世纪行政法之父”的戴维斯(Kenneth C.Davis)教授显然也持近似的立场。1975年,哈佛大学斯图尔特(Richard B. Stewart)教授在那篇关于反思和重建美国行政法的著名论文中,明确指出,美国行政法学传统模式(the traditional mode)是“控权模式”并作出了系统的批判。[39]
  关于美国行政法学术传统在各个发展阶段的权重问题,印第安那大学阿曼(Alfred C.Aman)教授作出了具体分析。他认为行政法(尤指在美国)的发展可划分为三个阶段,相应地,有三种行政法学模式。第一阶段为自由放任时期(laissez—faire era),主要是19世纪和20世纪初期,人们奉行有限的、消极的国家观念,行政法的主导理论即为“红灯理论”(red light theory),旨在控制行政权,以司法审查为中心,最大限度地保护个人权利自由免遭行政权的侵害。第二阶段为管制时期(regulatory era),自“新政”到70年代末,行政法的理论基础为一种更积极的国家干预主义(a more interventionist state),奉行管制的或功能主义的(regulatory & functional)行政法模式。第三阶段为80年代以来的全球化时代(global era),与此相应,即为“全球化时代的行政法”,其发展方向为多元主义或“市场导向型”(Marlket—Oriented mode)行政法模式,是对自由放任时期“控权”型行政法模式和自新政以来“管制”型行政法模式的超越和发展。[40]
  综上,通过英美早期行政法学术传统的比较阅读,我认为可以作出三个初步的结论:
  第一,英美行政法学术传统的最初形成遵循了两种模式,即占优的规范主义模式(控权模式),和处于劣势的功能主义模式,而不是我们通常理解的“Anglo—American”的单一传统。
  第二,英美两国行政法学术传统因倚重不同的制度因素和学术因素,既存在共性,又有各自的特色。
  第三,两种学术传统之争实际上贯穿了百年英美行政法的学术史,这些争论正是孕育于行政法学的形成时期。
  三、理想类型研究与学术传统的再诠释
  从30年代开始,行政法在英国和美国都得到了迅猛的发展。行政权力在经济危机和战争时期逐步得到加强。1946年的美国《联邦行政程序法》正式承认行政机关拥有广泛的行政规章制定权和行政裁决权。在英国,战后工党长期执政,公有化运动和“集体主义”福利国家政策极大拓展了国家干预和政府管制的范围。委任立法、行政裁判与调查等行政法问题长期成为人们关注的焦点。
  也是从30年代开始,法学家运用韦伯式的“理想类型”分析工具对英美行政法的学术传统作出系统的归纳和评价。在此,我拟对几种最重要的文献作观点综述。
  威利斯(J.Willis)在1935年的一篇论文中率先提出,理解行政法的传统可遵循三条路径:司法的、概念的和功能的。[41]三年后,富克斯在《英美行政法理论的观念和政策》一文中接受了威利斯的理解,但作出了修正。威利斯所指的“司法的(judicial)”路径仅仅强调出于法官对行政自由裁量权的忌妒和顾虑而施加的“司法控制”,属于“Conceptual”的路径。因此,富克斯认为行政法的传统或思想可划分为两种:概念主义和功能学派。前者为戴西所倡导,拒斥法国行政法,认为行政法的目标是如何通过控制行政权的存在和运作以符合法治的理想,为此,分权原则、议会主权和宪法对行政权的强制性或禁止性限制规则应当不作实质性修正而保留下来,核心是通过对行政行为的司法审查维护“法治原则”——这是“正统理论”(the classic theory)。相反,功能学派(the Functional School)认为行政法的制度设计应当全面考虑服务于政府目的的各种可能机制,尊重政府以最恰当的方式发挥既定的功能,最终既推进立法政策又保护了个人利益。因此,行政自由裁量权是必要的,司法对行政的“参与(participation)”应当受到节制——这是一种“积极的理论”,它旨在如何使政府发展为同时既是负责任的,又是能干的和公正的。[42]
  70年代中后期开始,研究英美行政法的学术传统成为一种时尚。哈佛大学斯图尔特教授的《重塑美国行政法》(1975)[43]一文揭开了争论的序幕。作者认为,美国行政法的传统模式是“控权模式”,即旨在通过公正的程序制约和司法审查制度确保行政自由裁量权在合法合理的限度内行使,禁止政府对个人自由和财产的非法侵犯,以协调政府权力和个人自治间各种相互冲突的主张。这一模式的最大弊端是法律对政府和公民都缺乏激励。行政法不应当被视作控制政府权力的消极工具(negative instrument),一味抑制政府官员的主动性和创造精神,法律就无法助成“积极的一面”(the affirmative side),即政府政策的制定和执行代表个人利益和社会利益,并能有效地增进这些利益。行政法也绝不应为个人权利提供消极保护,公民作用于行政过程的参与机制至关重要。同时,由于缺乏积极的参与机制,传统模式更利于少数人,尤其是特殊利益集团向政府寻租,从而损害大多数公民的利益。斯图尔特指出,现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力与私人自治”的二维关系,而发展为由多种相关利益(affected multipolar interests)冲突和共存而组成的多元关系。由此,作者提出以“利益代表模式”(Interest Representation Mode)作为新的理论基础重塑美国行政法,——行政法应当通过多种有效的机制设置,扩大相关利益方的参与机会,并在各种冲突的价值和利益间保持平衡(balance among competing values and interests)。为实现这一目标,行政法的一系列重要制度要进行相应的改革。
  斯图尔特把问题简明化了,未尽反映行政法传统的全貌。弗鲁克(Gerald E.Frug,哈佛教授)在《美国法律中的官僚主义观念》(1984)[44]一文中划分了四种行政法模式,——每种模式都为官僚制的合法化(bureaucratic legitimation)论证提供了理论基础。第一种为“形式主义模式”(the formalist mode)。该模式视行政官僚机构为执行立法者(或其委托人)意志的机制,并能严格地置于后者的控制之下。官僚制是现代文明所内含的维持法律、经济和技术理性的必要条件或者组织手段。官僚权力不具有威胁性(unthreatening),因为官僚机构不过是一种在授权者的控制之下达至法律与政策目标的客观性工具。这一模式奠定于19世纪末20世纪初期,它源自两种思想传统:一为韦伯的行政官僚制理论;二为戴西的“议会主权”与“法治”思想。形式主义模式尤其反映了英国经典行政法传统(the classic tradition of English administrative law),它强调对官僚机构的外部控制(重点是司法审查),警惕和排拒行政自由裁量权。第二种为与罗斯福“新政”相联系的“专业技能模式”(the expertise mode)。该模式认识到,行政自由裁量权的广泛存在是客观存在的,也是必要的。因为由行政专家(experts)行使的自由裁量权为有效执行法律和政策发挥了应有的创造性和灵活性,同时,由于行政专业性(professionalism)又进一步限制了行政官僚权力的范围,确保合理空间内的个人自治。自由裁量权和专业性的存在使立法和司法部门对官僚机构的外部控制事实上殊少能奏效。该模式有时被描述成“工具主义模式”,因为行政法被视为由行政官僚运用其专业知识贯彻其政策的一种工具(instrument)。第三种为“司法审查模式”(judicial review mode),是对“专业技能模式”过分推崇的一种勘正。该模式认为法院对官僚行为的合法性审查是必要的,但要保持合理的节制,然而行政科层制内部控制和选民的监督还是最重要的。只有充分实行法治,行政官僚制的威胁性才可能被消除。Felix Frankfurter,Lon Fuller,Louis Jaffe,Kenneth C.Davis等法学家支持这一模式。第四种为发端于60、70年代的“市场/多元主义模式”(market/pluralist mode),斯图尔特对行政法的分析即属于这一模式。它的思想资源主要是芝加哥学派(Chicago School)对公法和公共行政的经济分析,以及弗吉尼亚学派(Virginia School)的公共选择理论。该模式批评“司法审查模式”的有效性和可信性,认为只有多元分散的利益集团和市场的力量事实上在对官僚行为施以有效的约束,并为人们表达自己对官僚应当何为的合法性期待提供种种可能的机制。
  弗鲁克指出,这四种行政法模式仅仅是“理想类型”的划分,不是严格历史时期上的分类,各种模式的关系并非非此即彼的,而是相互补充,共同构成美国行政法的理论基础。我认为,如果换用一种分类标准,即以“行政自由裁量权及其控制模式”代替“官僚制合法化模式”,上述四种模式可合并为两类:一是形式主义模式、司法审查模式、市场/多元主义模式共同构成行政法的大传统:主张拒斥或抑制行政自由裁量权,强调以司法审查为中心,包括议会监督、利益集团和选民大众监督等外部控制机制。二是“专业技能模式”,主张以行政为中心,尊重行政自由裁量权,强调“行政自治”与内部控制,这是一种“工具主义”或“功能主义”导向的行政法传统。综观两大传统,前者无疑在美国行政法历史上可称得上主流传统。从这点上看,弗鲁克与斯图尔特的研究并无根本区别。
  同年,伦敦经济政治学院哈洛和罗林斯在《法律与行政》[45](1984)一书中提出了著名的“红灯理论”(red light theories)和“绿灯理论”(green light theories)。作者以“法律与行政”的关系为中心,对英国行政法的两大传统作出形象的比喻和深入研究。红灯理论是法律指令行政“刹车”(brake),即控制行政自由裁量权,而绿灯理论是让行政踩“加速器”(step on the accelerator),一路放行,即法律授予并尊重行政自由裁量权。[46]作者指出:“在每一种行政法理论的背后都存在一种国家理论。”[47]
  在形式主义传统(the formalist tradition)的背后,我们常常洞见对一种最小限度的国家(小政府)的偏好。因此人们毫不惊奇地发现,许多行政法学者相信,行政法的主要功能应当是控制政府任何形式的越权行为,并使之从属法律,尤其是司法审查的控制。正是这种行政法观念,我们称之为“红灯理论”。[48] 作者认为,这种理论代表了英国行政法学的经典传统,它的思想源于“平衡宪法”和戴西的著作,韦德(H.W.R.Wade)是集大成者。韦德认为:“行政法的首要含义是关于控制政府权力的法,无论如何,这是行政法的核心。……行政法的主要目的就是要确保政府权力在法律规定的限度内行使,防止政府滥用权力,保护公民。”[49]为实现这一目的,行政法的制度设计要确保行政权力(具有侵犯公民个人权利的能力和偏好)服从议会的政治监督和司法审查的法律(尤指普通法)控制。作者接着指出:
  另一种传统(alternative tradition),我们称为“绿灯理论”。在运用这个术语时,并不意味着我们认为绿灯理论赞成政府可以作出不受限制的或专断的行为。……红灯理论注重“平衡宪法”模式,而绿灯理论发现“政府模式”(mode of government)更切合于行政法;红灯理论赞成对行政权的司法控制,而绿灯理论者大多寄希望于政治(控制)程序。……红灯理论与实证主义和形式主义(positivism and formalism)紧密相连,而我们发现许多绿灯理论者支持现实主义者(realist)和功能主义法学(functionalist jurisprudence)。[50]
  作者认为,绿灯理论主要是20、30年代的舶来品,主要受法国狄骥功能主义思想(特别是公务理论)的影响。拉斯基、罗布逊和詹宁斯等人由此系统地发展出足以挑战和抗衡戴西传统的功能主义学派,并在此后一直发挥重大的影响。而相对于美国而言,由于受到早期本土的现实主义法学和社会学法学的影响,功能主义传统在美国影响更深,法律同政治与行政之间的隔阂并不算深。[51]
  1997年,《法律与行政》第二版问世。作者又提出了第三种“非主流”理论——“黄灯理论”(amber light theory)。主要是80年代以来一批法学家的主张,他们指责传统公法理论“两极分化”的现状,认为“走中间道路”(the middle ground)更可取。即在行政法的目的或功能上,强调在以个人利益和行政(公共)利益为中心的多种利益间保持公正的平衡(a fair balance);在行政法的手段上,主张运用法院内外的多种解决办法建立行政自由裁量权的激励和约束机制。这种行政法观念的转变已得到了越来越多人的支持。但它面临的难题是:是否可能建立一套制度,以便能够在规则约束与自由裁量之间、多元分散的利益之间发现“平衡点”,并达至一种良好的平衡(a good balance)?[52]在过去的一篇论文中,我也谈过类似的观点,即平衡理论作为一种规范理论(主要是价值理论)具有重大的理论价值和实践意义,但该理论模式在规范研究和实证研究上,均存在许多亟需解答的重大问题。[53]
  1992年,曼彻斯特大学洛克林(Martin Loughlin)教授在《公法与政治理论》[54]这部专门研究公法学术传统的名著中,明确划分并首次系统研究了“规范主义模式”(Normativism Style)和“功能主义模式”(Functionalism Style)两种传统。其中前者又可细分为“保守的规范主义”(相当于“红灯理论”)[55]和“自由的规范主义”。一日偏重传统,主要关注个体化组织的权威及其观念在社会秩序演进中的稳定性问题;一日很少虑及过去,专注于建立在个人自治前提下的自由发展问题。这种区分并不重要,在英美传统,“保守主义”要“保”的就是经典自由主义,或哈耶克所谓“真正个人主义”基础上的自由主义,“自由的规范主义”与此一脉相承。该书涉入研究的“公法领域”(特指宪法行政法领域)及其主题是以廿世纪行政法的发展和占主导地位为背景的,因此,这种划分尤其切合于对行政法学术传统的理解。作者详细阐述了两种模式的特征、基础、发展过程、面临的挑战及其前景等问题(参见表1)。作者指出:
  公法传统里的规范主义模式根植于分权与法治政府的信念,强调法律的裁判和控制功能,及在此基础上的法治规则及其概念性质。规范主义实质上反映了“法律自治体”的理想。与此相反,功能主义模式视法律为政府的工具,它的核心放在法律的管制和促进功能上,以便于达到既定的目的,并由此接受一种工具主义的社会政策方法。功能主义反映了发展、进化和变迁的思想。[56]
  规范主义模式的思想基础是保守主义和自由主义的政治意识形态,而功能主义模式的根基是社会实证主义(sociological Positivism)、社会进化理论(Evolutionary Social Theory)和实用主义哲学。
  作者将戴西和狄骥的思想分别作为两种经典传统来作比较描述,并指出,两者的分歧从根本上说并非基于行政法的目的的差别,他们的理论都是“个人主义”导向的,不同的是关于实现个人权利应当诉诸何种途径和手段问题。纵观英国公法学术传统,以戴西为代表的“保守的规范主义模式”是公法的主流传统。但时至今日,两种模式都未尽适应现代公法发展的需要,它们都无法充分地描述和解释我们时代面临的法律现象。洛克林教授最后提出“新功能主义”思想。核心思想是抛弃法律工具主义和纯粹实证主义观念,公开承认法律的规范性价值而重新改造功能主义传统。
  后来,作者在《公法学研究进路》(1995)一文中继续深化了上述观点。[57]
  如果说“红灯理论”和“绿灯理论”在80年代引起了广泛的关注,那么“规范主义传统”和“功能主义传统”的划分则在90年代获得了普遍的认同。《法律与行政》(第二版)大量接受和阐述洛克林的理论——红灯理论就是戴西式的“保守的规范主义”,而绿灯理论的现实指向和理论概括与“功能主义传统”是相当一致的。洛克林的理论构思显然也从《法律与行政》(第一版)中吸收了思想资源。如果再上溯到30年代的研究,就更有“似曾相识燕归来”的感觉了。但由于后来的研究不是基于学科形成初期的时代背景,而是回顾和反思百年的经验与教训,因此理论的丰富性在广度和深度上,以及在可验证的标准上都明显高于前人的水准。
  表1:行政法规范主义模式与功能主义模式比较。
  ┏━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
  ┃   理想类型  ┃  规范主义模式          ┃  功能主义模式         ┃
  ┃         ┃                  ┃                 ┃
  ┃比较内容     ┃  (红灯理论)          ┃  (绿灯理论)         ┃
  ┃         ┃                  ┃                 ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃         ┃                  ┃  有关行政的法,决定行政    ┃
  ┃  行政法的概念 ┃  控制政府权力的法        ┃                 ┃
  ┃         ┃                  ┃  机关的组织、权力和职责    ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃         ┃                  ┃  行政秩序、行政效率、     ┃
  ┃  行政法的价值 ┃  权利、自由、正义、安全     ┃                 ┃
  ┃         ┃                  ┃  公共利益、公共服务      ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃         ┃  私法模式(受普通法院管辖,   ┃  公法模式(倡议行政法院制,  ┃
  ┃  性质与地位  ┃                  ┃                 ┃
  ┃         ┃  符合普通法精神)        ┃  发展独立的公法体系)     ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃         ┃  最低限度的国家         ┃  管制型国家          ┃
  ┃  国家类型   ┃                  ┃                 ┃
  ┃         ┃  (小政府)           ┃  (regulatory state)     ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃         ┃ 自由主义、保守主义、普通法传统、 ┃  国家干预主义、社会实证主义、 ┃
  ┃  思想基础   ┃                  ┃  社会进化论、实用主义哲学、  ┃
  ┃         ┃  经典宪政主义(平衡宪法)    ┃                 ┃
  ┃         ┃                  ┃  行政官僚制理论        ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃         ┃  进化论理性主义         ┃  建构论唯理主义        ┃
  ┃  知识类型   ┃                  ┃                 ┃
  ┃         ┃  (evolutionary rationalism)  ┃  (constructivist rationalism)┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃ 官僚行为动机与 ┃  怀疑(利己主义、        ┃                 ┃
  ┃  人性假设   ┃  经济人假设)          ┃  信任(利他主义、公仆假设)  ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃         ┃  法治模式(法律至上、司法    ┃ 政府模式(法律工具主义、行政  ┃
  ┃  制度模式   ┃                  ┃                 ┃
  ┃         ┃  审查、正当程序)        ┃  自由裁量权、政府管制)    ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃         ┃  戴西、韦德、戴维斯、      ┃ 狄骥、拉斯基、罗布逊、詹宁斯, ┃
  ┃  思想代表   ┃  哈耶克、德沃金         ┃  米切尔(J.D.B.Mitchell), ┃
  ┃         ┃  (R.Dworkin)         ┃  格里菲斯(J.A.G.Griffith) ┃
  ┗━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
  四、学术传统中的五个基本问题
  阅读法学家关于英美行政法学术传统的研究,大致可以得出五项结论,而每项结论都是仍需作进一步研究的重大理论问题。
  第一,理想类型与学术传统研究。
  贯穿整个学术传统研究的主导方法是自觉应用韦伯式的“理想类型”(Ideal Type)分析工具,几乎所有涉入该领域研究的法学家都明确指出这一点。[58]所谓理想类型,韦伯也称之为“思想图象”,“这种思想图象将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界上,这个世界是由设想出来的各种联系组成的。这种构想在内容上包含着乌托邦的特征,这种乌托邦是通过在思想中强化实在中的某些因素而获得的。”[59]因此,理想类型既不表现历史实在中的本质内容,即不能被视作历史本身;也不可能是人们描述历史的标准。历史实在有其本来的面目。理论是历史认识的仆人,而不是主人。但是,“由选择出来的概念标准所产生的类型原则,因而好象是具有规律必然性的类型的历史次序。于是,概念的逻辑秩序和概念在空间、时间和因果关系上的经验秩序显得如此紧密,以致人们为了在实在世界中证明概念、结构的真正有效性而将之强加给实在世界本身,就几乎是不可避免的了。”[60]那么,运用理想类型有什么意义呢?——思想源自实在世界,但人类主观的思想无法“摄像式”地再现丰富的客观世界(除非是自然主义者的偏见),以特定系列的概念和逻辑抽象出的“理想类型”提供了达到实在认识的中介手段,即近似地接近认识客观世界的一种工具,而非这种认识本身。
  研究行政法学术传统引入理想类型分析工具的必要性也是基于

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 Martin Loughlin,Public Law and Political Theory,Oxford University Press,1992; Carol Harlow & Richard Rawlings,Law and Administration,London:Butterworths,1997
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.13899      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多