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【期刊名称】 《当代法学》
论义务冲突
【英文标题】 Analysis on the Conflict of Obligation【作者】 陈庆安
【作者单位】 河南师范大学【分类】 法理学
【中文关键词】 义务冲突;违法阻却事由;构成要件
【英文关键词】 the conflict of obligations;elimination of misfeasance;the constitutive requirements;example
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 3【页码】 134
【摘要】

义务冲突是指同时存在两个或两个以上不能相容的行为义务,在如果履行其必然要怠于履行其他义务的不得已情况下,置其中一方义务不顾而履行他方义务的情况。义务冲突在犯罪论中的地位,应以阻却违法事由为准。其构成要件应包括以下几点:必须有两个以上的法律义务同时存在,且不能相容;必须所履行者为高阶义务;行为人必须主观上对义务冲突有认识。在社会分工日益详细的情况下,义务冲突的现象大量存在,在犯罪论中科学界定义务冲突的法律地位,明确其成立要件,对司法实践具有重要意义。

【英文摘要】

The conflict of obligations is an important super—law ground for elimination Of misfeasance.In this time,there are so many conflicts of obligation in the word.In order to guiding the judicial practice,this article gives a detailed analysis on the concept and constitutive requirements of the conflict of obligation.

【全文】法宝引证码CLI.A.14259    
  刑罚是维持国家和社会秩序所不得已的强制措施,也是国家对破坏社会秩序的犯罪行为所赋加之效果,前者为果,后者为因,有犯罪才有刑罚。何时才有对特定人之特定行为论以刑罚制裁之必要,必须从犯罪成立要件及范围上着手。因对犯罪概念见解之不同,而呈现出不同的犯罪论体系。但违法性为犯罪成立之一要件,则为各说所共同承认。
  如果依大陆法系犯罪论体系通说之见解,犯罪者不外为构成要件该当、违法、有责之行为,三要件缺乏其一,即不成立犯罪。何者为构成要件,大陆法系各国现行刑法分则各条文均有详细的规定。何种情形具备有责性,大陆法系各国现行刑法总则中亦有正面、积极的规定。唯独何者为违法性,大陆法系各国现行刑法并无正面、积极的规定,而仅仅消极地在总则中规定若干阻却违法事由(或称正当化事由),以阻却行为之违法性,使犯罪不成立。但是法律上明文规定的阻却违法事由是否能够把握住违法性之本质,并涵盖全部阻却违法事由的范畴,这是一个很有必要探讨的问题。
  由于科技文明的不断推陈出新、时代的进化以及社会伦理道德观念的递变和复杂化,有越来越多形式上该当于刑法分则各本条构成要件且无法规上阻却违法事由存在的行为,或者因已成为社会生活所必需的一部分,或因受社会普遍接受而具有社会相当性,而应否视之为违法的犯罪行为渐渐受到怀疑。而且上述行为,有些已成为社会生活所不可或缺的部分,禁之恐怕将使社会生活陷于停顿乃至退步;有些则因为受社会普遍肯定,若视之为违法的犯罪行为,必与伦理、道德观念相抵触。所以在法规上的阻却违法事由之外,寻求法律所未规定的、超法规的阻却违法事由,就成为一种必然的尝试。义务冲突即是此种原因之一。现代社会社会关系日益复杂,社会分工日益详细,每一个人都会同时担负着业务上、家庭中的各种法律义务。一旦这些法律义务同时陷于紧急状态而个人又分身乏术、无法兼顾,在此义务冲突之时,法律必须明确地表明其取舍态度,从而有效地发挥其行为规范和价值判断的功能。同时法律还必须对当履行与不当履行者之范围与内容作出详细规定,唯此方能发挥对司法实践的指引作用。
  一、义务冲突的概念及在犯罪论体系中的地位
  所谓“义务冲突”依通说的理解,是指“同时存在二个或二个以上不能相容的行为(包括作为与不作为)义务,在如果履行其一,必然要怠于履行其他义务的不得已情况下,置其中一方义务不顾而履行他方义务的情况”。北大法宝,版权所有
  比如执业医生被法院传唤作证关于其因业务而知悉的他人的秘密,此时,一方面该医生有依照《刑事诉讼法》作证的义务,另一方面却又有保守秘密的义务,二个义务居于互相冲突不能相容的状态。又如海水浴场中,同时有A、B二位顾客溺水,场中只有一名救生员,当时情况又不可能同时援救二人,此时救生员只履行救A客人的义务,却来不及履行对B客人的救助义务,导致B溺死。救生员当然不必对怠于履行救B的不作为义务负刑事责任,因为救生员之所以怠于救B,是因为履行对另一客人A的救助义务而无暇兼顾所致。
  过去学者通说都认为,义务冲突是紧急避难的一种情形。这是因为二者同样都面临“冲突”不能兼顾,而且履行其中一方,必然无法履行他方,二者外形上非常相似的原因。所以义务冲突问题在紧急避难中进行解决即可,实无单独进行研究之必要。但是最近学者们发现,其实二者间仍有不同的地方,重要的有:(一)冲突的内容不同:义务冲突是法律义务与法律义务的冲突;而紧急避难则是法益与法益的冲突。(二)紧急避难可以在避难与不避难之间作选择,不避难至多只蒙受法益的损失,却绝无刑事责任。可是义务冲突根本没有选择余地,无论如何,至少总有一方行为义务必然要履行,一旦两方义务都不履行或履行不当,刑事责任即跟随而来。所以二者还是应该加以区别的。{1}(P238)
  义务冲突怠于履行一方法律义务,其行为已该当某犯罪的构成要件,但其不成立犯罪的原因何在,学说上概略分成两种见解,一种认为它是阻却责任事由,{2}(P309)另一种则把它视为超法规阻却违法事由。后者为通说。但何种情况下,义务冲突可以阻却违法,则见解并不很一致。{3}(P123)
  有学者认为:义务冲突下,如果是为履行高阶或同阶义务,致怠于履行低阶或其他同阶义务者,对于怠于履行低阶或同阶的他方义务的行为,原则上阻却违法。但如果所侵害的法益是生命或身体者,仍不免为违法,至多只能依据期待可能性的原理阻却违法。{1}(P157)另有学者认为,依行为义务的种类而区别其效果,即:(一)作为义务与作为义务相冲突者,履行高阶或同阶义务时,可阻却违反低阶作为义务的违法性;反之,如履行低阶义务时,仍不阻却违法。(二)作为义务与不作为义务相冲突者,履行高阶作为义务时,可依紧急避难阻却违反低阶不作为义务的违法性;反之,如履行低阶或同阶作为义务,对违反高阶不作为义务不能阻却违法,至多只能作为减轻其刑罚的事由。(三)作为义务与自身利益相冲突时,为保护自身较高利益而违反作为义务时,可依紧急避难事由阻却违法。{4}(P314)也有学者认为:只要冲突者属于法律义务,而行为人所履行者是高阶或同阶义务时,不论所违反义务侵害的法益为何,都能阻却违反低阶或同阶他方义务的违法性。但也有学者认为:限于所履行者是高阶义务,才能阻却违反他方义务的违法性;若所履行者是同阶或低阶义务者,仍不阻却违反同阶或高阶义务的违法性。
  综上各种见解,我们认为义务冲突在犯罪论体系上的地位,应以超法规阻却违法事由的见解为妥。因为,诚如学者所说,在义务冲突的场合里,就全体法秩序的立场而言,不能单以他方义务的违反即作违法认定。或者说,正是由于他方低阶义务的违反,才使得一方高阶义务的履行成为可能。在鱼与熊掌不能兼得的情形下,保护价值高的法益(亦即履行高阶义务)而牺牲价值低的法益(亦即低阶义务),乃是符合全体法秩序的作法而不违法,所以应该将之视为阻却违法事由,而非阻却责任事由。{1}(P2

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)木村龟二.刑法总论(M).日本:青林书院.

{2}周志平.刑法总论(M).作者自印,1972.

{3}韩忠谟.刑法原理(M).北京:中国政法大学出版社,2002.

{4}林山田.刑法特论(M).台湾:三民书局,1978.

{5}赵秉志.外国刑法原理(M).北京:中国人民大学出版社,2003.

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