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【期刊名称】 《当代法学》
金融法的定位及内在冲突的衡平
【英文标题】 The Location of finance Law and the Balance of Inner Conflict
【作者】 张宇润【作者单位】 安徽大学
【分类】 金融法【中文关键词】 金融法;经济法;矛盾平衡
【英文关键词】 finance law;economic law;the balance of conflict
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 1【页码】 54
【摘要】

现代金融法已经突破了传统民商法的领域,虽然从局部而言金融法体系中某些法律群体属于商法范畴,但如果把金融法体系作为一个系统,金融法应属于经济法范畴。在金融法系统中存在三个基本的矛盾平衡点:一是自由与安全的矛盾平衡;二是效率和正义的矛盾平衡;三是个体利益和社会利益的矛盾平衡。

【英文摘要】

Modern finance law has surpassed the line of traditional civil—commercial law.Some of financial laws may belong to the area of commercial law,but as the system of law,finance law belongs to the world of economic law.In the area of financial legal system,there are three balance points of conflict,namely the balance between liberty and security,the balance between efficiency and justice,and the balance between personal interests and social interests.

【全文】法宝引证码CLI.A.14244    
  
  将法律划分为几大部门,有利于法律体系的协调运行,有利于立法、执法和学习法律。但法的部门的划分不是任意性的,而是有一个被公认的科学的标准。金融法到底属于哪一法律部门呢?这个问题并非简单。金融法本身是一个体系,其内部是众多的法律法规组成的法律法规群,可以按一定的标准划分为金融主体法、金融行为法和金融监管法等。金融主体大多是盈利的商事主体,但中央银行就不是商事盈利主体;金融行为也大多是盈利的商事行为,但中央银行的货币政策行为就不是商事盈利行为。因此,对金融法进行定位,要正确处理整体和部分的关系、总体把握和个别区分的关系以及矛盾的主要方面和次要方面的关系。传统民商法领域的突破
  现代金融法前身是商法中的金融信用制度。商法起源于公元10—13世纪的商业复兴时期的商事习惯法。在商业复兴的过程中,金融信用制度起了很大的作用:罗马时代的存款银行在12世纪末和13世纪初开始复兴,贷款制度也随之产生,贷款人贷放给借款人在海外贸易所需要的资金,而从借款人营业的利润中取得一份。保险业务广泛应用于许多城市,它不仅为冒险性贸易提供了分散风险的机制,而且逐渐地扩展到其他领域。各种汇票逐渐在贸易中发展。商法在起源上与民法似乎不同,民法起源于古罗马的市民法和万民法,而商法的前身则是中世纪的商事习惯法,但商法走到今天,其规则不过是民法规则的一种特殊表现形态。
  金融市场在资本主义时代才具有真正的发展空间,货币中介机构质变为银行,货币不仅是交换的媒介,而且变成了金融资本,大量地通过信用形式聚集社会资本,服务于生产要素的配置和运行,信用关系与市场关系交织在一起,银行成了市场经济的核心主体。到了垄断资本主义阶段,随着金融寡头与工商业资本和国家政权的联合,金融业对国民经济的影响更是举足轻重。这时市场经济进入了一个更深的层次,货币成为国家对金融市场乃至整个市场体系进行宏观调控的一种手段。我国实行社会主义市场经济,市场经济的规律与资本主义并没有区别,金融业的地位和对国民经济的影响同样重要。
  20世纪以来的任何一次经济危机都是从金融危机开始的,其对经济的影响十分巨大,1929—1933年经济危机使世界经济整整倒退了40年,1997年的东南亚金融危机也使东南亚经济倒退了10年。以东南亚金融危机为例,其导火索是美国金融投机家乔治·索罗斯的投机活动,但金融危机的内在原因是金融机构资产流动性差、业务风险大和存在大量的不良债权。经济高速增长和利润扩张动机对金融市场产生负面作用有一种内在可能性,在东南亚国家,这种可能性转换为现实性与这些国家不重视金融监管有着直接的相关性:一是缺乏完备的金融监管法律法规;二是政府监管组织系统松散,相互扯皮;三是没有高度重视加强对流入资本监管,使国际投机分子有隙可乘;四是监管缺乏有效性,不能及时预告风险。虽然在东南亚金融危机时期,我国因为一方面因为货币不属于自由货币以及外资都属于中长期资本,另一方面加强了金融监管,金融危机对我国的影响比较小。但是我国的金融业也存在一系列的问题,而且还具有中国特色。企业出问题,一般不能带来整个社会的金融风险。但在我国大企业一出问题,就可能带来直接的金融风险。我国的企业资本金和债务比例失调,很多房地产企业债务高达67%,使银行信贷资金面临很大的风险。{1}
  在自由竞争经济阶段,不干预市场的政府被称为最公正的政府,但到了垄断资本主义阶段,政府不干预市场,就不符合正义的要求了。因为此时财富控制在少数人即垄断者手里,处在他们对立面的是市场的弱者,如果仍坚持充分自由竞争,其交易显然是不公平的,国家不得不颁布与自由竞争阶段法律(主要是民法)不同的体现社会公平精神的经济法律法规,政府对这个市场不可能不加以监督和有效控制,否则不正当竞争和恶性竞争最终将导致整个经济垮台。因此,政府调控和监管市场是现代市场经济的基本特征。我国实行社会主义市场经济体制,在这个市场经济环境中,同样存在垄断和不正当竞争,政府对市场进行宏观调控和监管责无旁贷;另一方面,我国尚处于市场经济初期阶段,引导和刺激市场是政府的一大职能,当然也少不了对市场的监管,保证市场的运行方向和运行质量。
  《走向未来的香港金融》一书在论及金融业具有外部干预的必要性时,指出金融业具有三个特征:一是金融业具有自然垄断性或独占的倾向;二是金融业具有“界外效应”(Externality);三是信息不对称性(Information Asymmetry)。{2}在金融市场中,其主体、运行和客体都具有自己的特性,其监管的主体、监管范围和程序具有自己的个性,不同于普通行业和普通商品市场的一般监管(主要是外部监管),不仅有政府的外部监管,而且有自律组织的参与监管,金融机构内部还要进行自我监管。金融市场的运行功能极强,并且还具有相当的技术性和业务性。各国大都设立专门的金融政府——主要是中央银行专门行使货币政策功能,我国货币政策的目标是保持货币币值的稳定,并以此促进经济增长,中央银行法赋予了中央银行运用货币政策工具的权力。货币政策行为、反垄断行为、反不正当竞争行为、金融监管行为,用民商法原理是不能解释的。金融法应定位于经济法
  (一)金融法的经济法个性
  金融法具有社会利益导向。经济法是调整社会利益与个体利益矛盾的法律,当个体利益与社会利益相冲突,尽量使之相协调,实在不能协调时,社会利益高于个体利益。如银行的保密原则是银行保护客户和存款人利益的根本原则,其实质就是银行有保护客户隐私及个人财产在银行存储的自由。瑞士信贷集团总裁卢卡斯·穆勒曼说:“一般的理解是银行保护客户机密就是银行有向罪犯与犯罪行为提供保护伞的倾向。这基本不是正确的理解。当瑞士政府要展开犯罪调查时,银行同样要依据瑞士或分行所在国的法律配合政府的行动。政府掌握的证据显示某集团涉及洗黑钱、集团犯罪或涉及逃漏税的行为时,银行必须放弃保密条例。”
  反垄断法和反不正当竞争法属于经济法领域。金融市场是虚拟产品的资本市场,[1]虚拟资本形成垄断的能力比实际资本强得多。现代社会,所有的货币的运转都以银行为中心,每个银行相对于周边的经济组织,都是一种垄断组织,大银行往往能够控制一国的金融命脉,如我国的四大国有银行在我国金融市场所占的份额在70%以上。虚拟资本形成垄断的速度比实际资本更快,如果加上政府行为的推动,垄断的速度更加迅速。金融业具有自然垄断行业倾向,法律一般不禁止,比如大银行有利于金融业的稳定,抵抗金融风险,使存款人有更好的安全感。但金融业也不是绝对性的自然垄断行业,在货币发行和政策性金融方面属于当然垄断,在一般的金融服务就不能限制竞争,否则金融业就没有活力,而金融业的本性所要求自由的愿望比一般行业更强,虚拟资本是一种价值资本,无形无象,流动性是其本性。所以要禁止和防范金融业的限制竞争行为和不正当竞争行为,如排挤竞争对手、内幕交易、虚假陈述、操纵市场等行为。
  危机对策法曾是经济法发展的一个重要阶段,即使在现代经济法环境下,应对经济危机仍是经济法的一个重要使命。美国在处理20世纪80年代银行危机过程中,先后出台了8部重要的法律或法律修正案,就处置主体的权利、机构和资产处置的基本要求、负债清偿程序、处置资金来源、资产处置方法、处置成本分担等做出了明确具体的规定。这些法律主要包括:《存款机构放松管制与货币控制法》(1980年)、《高恩—圣杰曼存款机构法》(1983)、《银行平等竞争法》(1987)、《金融机构改革、恢复和强化法》(1989)、《联邦存款保险公司改良法》(1991)、《清算信托公司再融资、重建和改良法》(1991)、《奥里巴斯预算调和法》(1993)、《清算信托公司完成法》(1993)。在紧急情况下,为了避免经济危机的爆发,政府也可能采取非常手段。如2003年5月,日本政府宣布,它将动用170亿美元的公共基金,帮助主动要求国有化的日本第五大银行里索纳金融控股集团摆脱困境。日本政府宣布将根据有关法律保护储户的所有存款等金融资产,因此储户情绪稳定,没有出现前提现象。
  经济法的一个个性特征是具有针对性。民法基本上属于抽象性规范,其适用的对象是一般的人和普通的民事行为。就其规范特征来说,具有比较坚实的稳定性。在自由资本主义阶段,由于广阔的发展空间,民法自由主义不受约束,大有用武之地。但社会发展到垄断资本主义阶段,纯粹的民事关系只能普遍地存在于自然人的私生活领域,稍稍超越之,就发生民事关系的社会化问题。民法在人的主要生活领域中,提供社会一个抽象的自由和平等支柱。然而,人真实地生活在经济社会中,就操作性和对社会的发展而言,经济法和商法具有更大的意义。王源扩教授说:“20世纪以来,特别是第二次世界大战以来,经济活动和社会关系的复杂化和立体化,正在无声而又坚定地冲破单纯的抽象法律思维所设定的藩篱,日益要求法律思维和法律调整的综合化、具体化和统一化。这种趋势的具体表现形式可谓不胜枚举,如人们所熟知的私法公法化现象、民法商法化现象、两大法系趋同的迹象、运用多种法律调整手段的新法律部门的出现,等等,都是鲜明的例证。时代要求我们顺应历史的潮流,完成人类对法律认识的第二次飞跃,即从抽象到具体的认识过程。”{3}(P30)
  经济法是具体意义的法,解决具体问题,正因为如此,经济法具有很大的变动性,而且以经济法规群的形式发挥作用。经济法律虽然具有相对稳定性,但仅仅提供一个框架,只起着固本的作用。如《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王坚等.中国民企财富思辩(N).中国证券报,2003—6—17(5).

{2}饶庆余.走向未来的香港金融(M).香港:三联书店,1993.

{3}王源扩等.经济效率与社会正义(M).合肥:安徽大学出版社,2001.

{4}陈建新.以市场原则处理金融风险——与青年学者徐诺金博士谈美国80年代银行危机的成因、处置及启示(N).金融时报,2001—5—19(9).

{5}亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究:下卷(M).北京:商务印书馆,1972.

{6}Lin Yutang(林语堂).My Country and My People(《吾国与吾民》)(M).Beijing:Foreign Language Teaching and Re.search Press(外语教学与研究出版社),2000.

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