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【期刊名称】 《当代法学》
行政法理论基础比较研究
【英文标题】 Comparative Studies on the Theoretical Basis of Administrative Law
【作者】 苗连营仪喜峰【作者单位】 郑州大学
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政法;理论基础;宪政;控权论;平衡论
【英文关键词】 administrative law;rationale;constitutionalism;the control theory;the balance theory
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 1【页码】 116
【摘要】

西方的宪政原理和制度以及社会历史条件导致了诸多行政法学说的相继出现,并指导着其行政法治建设和行政法学研究。我国的行政法理论和实践呈现出与西方不同的路径,行政法理论基础处于规范研究层面,对我国行政法的认知和把握必须立足中国的国情,紧扣“控制国家权力”的宪政理念,在公民与政府的对峙与良性互动中点滴积累行政法的实践,以此迎来宪政的曙光。

【英文摘要】

The western social and historical conditions as well as the constitutional principles and institutions lead to the appearance of many theories about the rationale of administrative law,which guide the construction and research of administrative law.While the theories and practice of Chinese administrative law are different with the western countries’.The rationale for administrative law of China stay at norm research.In the authors’opinion,our research should stand on Chinese conditions and situation,stick to the theory of “controlling the state power”and seek the experience from good interaction between citizen and state in order to welcome the daybreak of constitutionalism in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.14239    
  引言:问题缘起与方法选择
  自上世纪末以降,中国行政法学者围绕“行政法理论基础”问题进行了十年论战,形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”、“人民主权论”等十余种观点和学说。十年来,不仅诸学说之间相互质疑和争鸣,而且围绕行政法理论基础的界定也产生了多种判断标准。{1}(P18)出于终结诸说纷争的初衷,学者们开始对诸说进行反思、评析、整合,同时也有学者认为可能并不存在行政法的理论基础。针对这种诸说纷纭、观点杂陈的局面,只有进行方法论的革新,法学理论研究才有可能获得新的知识增量和突破。“一切理论探讨,最终都可以归结为其研究方法论的探讨;一切理论变革又首先依赖于对其研究方法论的变革,只有方法论上的科学更新才能带来该学科的重大突破。”{2}(P42)笔者认为,行政法理论基础实质上就是对行政法的基础性理论的探讨,它是与关于行政法具体制度的研究相对应的范畴。基于此,本文选取大陆法系、英美法系一些主要国家作为研究对象,通过对不同国家的行政法观念和制度作一概览式的历史考察和比较分析,以图厘清不同国家行政法学说产生、发展、演变的脉络,揭示不同的社会模式、法治背景对行政法观念或学说的合理影响及预决作用,并在此基础上对中国行政法理论基础诸学说进行分析和评价,以期为我国行政法的制度演进提供实证基础和学术支持。
  一、大陆法系行政法理论基础之演进
  大陆法系的学者对行政法的理解和把握,一般以区分公法和私法为出发点。行政法通常被认为是国内公法的领域,欧陆的宪政实践与社会历史条件导致诸多行政法学说相继出现。尽管没有人围绕“理论基础”问题进行专门研究,但基本上各国都存在着指导行政法治建设和行政法学研究的观念或学说。
  (一)法国
  法国是公认的行政法母国,其行政法的产生有着特殊的思想根源和社会历史背景。法国人认为,行政机关拥有部分司法权是必要的,普通法庭不得传唤行政人员到庭,不得以任何方式干预行政人员的活动;严禁普通法庭受理任何种类的行政管理行为。在法国大革命时期,普通法庭独立于政府,国王无法左右法官的命运,这种独立性妨碍了国王的行动,促使国王另创法庭,避免将直接涉及王权的案件交普通法庭受理。政府在采取措施后通常指出,由此引发的争讼一律提交总督和御前会议处理。御前会议依靠调案不断从普通法庭手中夺走涉及政府的案件并自行处理。由此,日渐形成国家的座右铭:凡是涉及公共利益或因解释政府法令引起的争讼,均不属普通法庭所辖范围,普通法庭只能宣判涉及私人利益的案子。{3}(P92—96)这样,法国最早诞生了独特的行政法院系统,而且开创了区分公共利益与私人利益的先河。以此为肇端,法国在行政法院与普通法院争夺案件受理权的斗争中,在划分行政案件与私法案件的实践中,逐渐建立起不同的“中心观念”或“学说”。
  首先是“公共权力说”。十九世纪大部分时间内,法国行政法院均以公共权力作为适用行政法的标准。理论界认为行政机关的活动可以分为两类,一类是行使公共权力的行为,称为权力行为;另一类是事务管理行为,称为管理行为。前者在性质上带有行政色彩,应服从行政审判权,受行政法支配和行政法院管辖;而后者适用于私产管理行为,在没有特别法规定的情况下,服从司法审判权,受私法支配和普通法院管辖。由此“公共权力说”被认为是这一时期行政法的基本观念,并成为界定行政法和私法的分水岭,行政法基于该学说第一次在法制史上闯出了一片独立的领域。在此期间,政府扮演的是“守夜人”的角色,行政机关的大部分活动基本上都要受到行政法的支配和约束。到了十九世纪末二十世纪初,行政机关的活动领域大大超越了行使公共权力的范围,行政行为介入到了社会生活的各个领域。这些活动以普遍利益或公众利益为目的,但和私人行为不同,同时不受私法规则支配。于此情势下,“公共权力说”在涵盖新的行政活动方面陷入了困境。对此,狄骥作出了新的不同于既往学说的论述,认为行政法是和行政职能的行使相适应的,它包括适用于行政行为的效果和适用于公务的规则总体,占有相当重要意义的主要是这一部分公法,“因为国家是用同一的行为来完成救济和保护贫困残废人民的义务,人们今天已一致承认这是国家的义务了。”“一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力而必须承担相应的义务,并且认识到权力的行使必须与义务的履行相辅相成。公务概念的含义就是显而易见的了。”{4}(17502)于是,从1873年布郎戈案件判决提出公务概念作为适用行政法的标准,到莱昂‘狄骥对公务概念的系统阐述和论证,“公务学说”自二十世纪初叶起取代“公共权力说”成为法国行政法的主流观点。此后,随着行政环境的变化,又产生了“公共利益说”、“新公共权力说”等理论。“公共利益说”认为公共利益比公务范围更广,“新公共权力说”修改了过去认为公共权力只限于行政命令权的说法,而主张公共权力包括行政机关不受私法支配的一切行为在内。总之,这些学说的目的是想通过划定公法与私法的界限,以涵盖行政机关凭籍公法进行管理的全部行为。
  应当指出的是,法国虽是大陆法系国家,但其行政法实行的却是判例法体制,即往往以行政判例解释为基点,从各种判例中探寻出法的一般原理来指导政府行政活动(包括行政诉讼)的实践,并以保护公民的权利和自由为目的。判例与学说的紧密协力,是法国行政法学的主要特征;行政这部“强大机器”的运作实践在不断突破着既有的学说和理论。后来,法国行政法理论的另一位奠基人莫里斯·奥里乌在对“公共权力”和“公共服务”两种学说进行综合和提升的基础上,创立了“制度理论”,认为公共服务是行政要实现的目的,公共权力则是实现此目的的手段,行政行为带有的权力属性与它为社会提供服务之目的并无矛盾。行政法恰恰是提供了这样一种制度框架,使行政机关在其明确的权限范围内发挥其“公共服务”的作用;或者说,行政法在确定行政机关的权力限度时,本身便应当考虑它所提供的“公共服务”的范围和性质。在此意义上,违反“公共服务”之目的的行为本身也就是一种“越权行为”。{5}(P457)由于奥里乌长期从事行政判例的整理评释这一权威工作,加之“制度理论”的均衡、共存观点与法国的行政运作相吻合,故而在诸多学说理论中独领风骚,很快便统领了法国行政法学界。
  (二)德国
  德国行政法学在十九世纪中叶仍处于晦暗和模糊之中。那时德国还是一个封建专制集权国家,法学家们深知其危害,因此在效尤和学习法国行政法的基础上,德国人也明确了自己的追求目标,认为集权国家是“应坚持不断反抗的敌人”,“法治国”才是一项崭新的制度。日耳曼民族向来以思维缜密、善于建构体系而著称,在行政法学方面,其鼻祖奥托·迈耶自开创伊始就设计了依法行政、行政行为(行政处分)、公法权利、比例原则等核心概念和术语,并围绕这些内容建构了初具规模的行政法学体系。正是从这时开始,德国行政法律制度“渐进地变革发展起来”。{6}如果说法国最初的“公共权力论”是一道行政法与私法的分水岭,成为理解和把握行政法的中心观念,那么,德国行政法学诞生之初便是一种自觉的理性建构,这种努力同样使行政法学和其他部门法学相区别开来,并获得了独立的发展空间。平特纳曾评价说,由于奥托·迈耶的伟功,“从此,行政法学寻找到与普通法学的相通点,行政法学以与民法学和刑法学相同的方式确立。”{7}(P6)
  迈耶认为:“行政法从其简单的字面意义而言是与行政有关的、从属于行政的法律部门。是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间关系的法律规范(部门)。”{8}(P14,15)在他看来,国家与臣民(人民)之间的关系是由国家行政权力单方面产生的,故而行政法“足够的特色”即在于从属于公法,迥异于民法,依据法律拘束力,使行政权力能确保并维持法律秩序;行政法对行政权力存有法律保留及法律优越的关系,亦即著名的法律保留原则和法律优先原则。奥氏关于行政法的认知和阐释突显了两种理念,一种是行政法维持秩序的保权理念,一种是行政权要依法行政的“控权”理念。这种认知和理解基本上可以简单归纳为保权与控权的统一。当代德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔则是从另外的角度即从行政法的内容来认识和界定行政法的,“行政法是以特有的方式调整行政,即行政行为、行政程序和行政组织的成文或不成文的法律规范的总称,是为行政所特有的法。”他进一步补充道:“更准确地说,行政法是并且正是调整行政与公民之间的关系,确定公民权利和义务的规范,并不意味着行政法只是行政组织及其活动的标准,只是其范围限于行政上的关系而已。”{9}(P33)毛雷尔虽没有明确指出行政法的核心理念,但他的论述却主张授予行政权,并从程序上规制行政权、监督行政权依法行使,这其实也有较浓厚的“控权”蕴味。因此,赛夫认为,德国与法国的行政法主题“就是对政府权力的法律控制。”{10}(P5)
  通过对法、德两个典型国家的考察,我们可以获得以下初步的识见和启示:德国法学家在认识行政法时没有提出这样或那样的学说,也没有采用下定义的方式,而是直接地、具体地叙述和说明行政法的性质及特征。从宪政实践看,法国行政法学说是在回应行政法之适用过程中产生的,与行政审判实践和行政判例密切相关;德国行政法理论则是在对抗“人格行政”的专制国家之基础上渐进建立起来的,其目标在于保护公民权利,建设法治国家。同时,德国深受法国大革命以来自由主义政治思潮的影响,他们要求国家必须服从法律,“法治国首先应强调法律统治,只要是经国会通过的法律,行政及司法必须完全地服从。”{11}(P26—27)为此,就需要独立的法院保护公民的自由,并以三权分立为基础建立宪政国家。1848年德国爆发资产阶级革命,产生了君主立宪制,并逐渐确立了法治原则,主张权力分立和政府依法行政。尚须提及的是,尽管法国和德国关于行政法理论基础的演变呈现出独特的进路和特征,但仍有某些暗合之处。实际上,法国从“公共权力说”演变至“公务说”的过程,也是法国社会经济从自由放任资本主义时期向国家干预资本主义时期转变的过程。而德国也经历了从自由主义法治国向社会(福利)法治国递嬗的过程,国家的任务已从单纯的“消极行政”,转变成提供社会福祉的“积极行政”,并朝着危险防止、征税、服务以及引导等四个方面发展。
  二、英美法系行政法理论基础之变迁
  英国和美国是普通法系的两大柱石,二者在法律传统和制度资源方面吮吸着几乎相同的乳汁,以致学者们多将其作为“盎格鲁一美利坚”传统的一对双胞胎加以阐发和叙事。笔者认为,分别考究行政法在两国的变迁更有助于揭示行政法的基本观念与主旨,以便人们把握行政法理论基础这一根本命题。
  (一)英国
  英国是近代宪法的发源地,也是不成文宪法的典范,“英国宪法的效力不比其他法律高,所以宪法和行政法的界限不容易划分”,而且由于“英国传统法学中行政法不是一个单独的部门,也没有明确的行政法概念”,{12}(P9)因此,我们应从源头出发,沿着宪制的脉络来把握英国的行政法。
  宪法学家戴雪认为,“法兰西国存有一道行政法体系,迥异我们的英吉利常法,尤绝对不类我们一向所称道的法律主治。Administrative law…英吉利法官与律师实未尝熟闻此名。”{13}(P359—361)这也即戴雪常为后人诟病的“英国没有行政法”的论断。尽管如此,戴雪所阐述的“法律主治(法治原则)”对后世产生了深远影响。在戴雪看来,法治原则的涵义主要是:不存在武断权力,公民非依法定程序不受约束和限制,以防止“极武断、极强夺”的权力;同时,法律面前人人平等,均受普通法院管辖。由此可以看出,戴雪的法治思想旨在强调控制行政权的专断权力,以保护公民的人权。这种真知灼见被后世学者H·韦德所继承,“行政法定义的第一个含义就是关于控制政府权力的法,其最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民。”{14}(P5)同时,韦德发展并修正了戴雪的法治原则,认为法治含义在于依法(议会立法)行政,限制滥用自由裁量权,并且,行政争议由普通法院裁决,任何人不能成为自己案件的法官,政府和公民一样承担法律责任,政府不享有特权和豁免权。从法治原则中还直接派生出了越权无效的原则,即公共当局不应越权,这被称为行政法的核心原则。
  时至20世纪,尤其是二战以来,随着经济发展及社会变革,戴雪的法治理论受到挑战,詹宁斯抨击到,“戴雪的意思并不在于权力不应当被滥用,他的真正意图是,他认为广泛的(wide)行政权或执行权容易被滥用,因此就不应当被授予。但是,在正当法律和行政权力之间并不存在对立,所有的权力都来源于法律”。{15}(P212)他认为,戴雪把独断权力(Arbitrary Power)和广泛的裁量权(Wide Discretionary Power)混为一谈,没有考虑到“自由裁量权”这些新生的权力。随后,詹宁斯从职能或功能的角度发表了关于行政法的见解,认为行政法不仅决定行政机构的组织权力和职责,还包括有关公共卫生、公路、社会保险和教育的法律,以及有关煤气、水和电的供应的法律。詹宁斯结合时代发展带来的新机遇,适时地为行政法作出另一番阐释,因其较注重利用行政权力为社会提供服务和福利,其主张于是被卡若·哈洛(Carol Harlow)和里查德·罗林斯(Richard Rawlings)称为“绿灯理论”(Green Light Theories),戴雪和韦德(Wade)的观点则被称作是“红灯理论”(Red Light Theories)。{16}
  (二)美国
  美国行政法肇端于殖民地时期,它承继英国的司法审查传统,由法院对行政活动严格审查,那时,“规定政府组成和限制政府权力的基本法观念已经开始发展。”{17}(P28)随着独立战争的胜利,制定宪法的任务便被提上日程,制宪先驱们深受洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家的熏染,奉分权和制衡为国家政体的圭臬;宪法上分权与制衡的精巧设计无论从理论或实践的角度都是为了控制政府滥用权力。虽然制宪之初主要的顾虑“来自过火的民主”,担心立法部门篡夺权力走向专制,{18}(P203—204)但美国宪法充分体现了人类社会对控制政府权力的强烈愿望。从1789年建立联邦政府到1886年州际贸易委员会成立这一段历史时期内,美国的行政机关在社会生活中不占主导地位,行政法的特点表现为市场加法院或立法加法院,没有积极行政或干预行政可言,同时,行政自由裁量权也受到严格控制。正如博登海默指出的那样,在十九世纪美国政府几乎将侧重点完全集中于使行政权处于有限范围内的法律约束之上,行政中的自由裁量范围被缩小到无可奈何的限度。{19}(P354)
  至二十世纪,美国资本主义经济的发展导致深刻的社会转型,独立管制机构大量涌现,尤其是罗斯福新政后,行政权力因给人们带来诸多好处而受到高度赞扬,但与此同时,行政权力也因极度膨胀和扩张而招致人们的恐慌。从美国建国至二十世纪中后期,行政法学家几乎用同一种声音来描述行政法。恩斯特·盖尔霍恩和罗纳德·M·莱文认为,行政法关涉(concern)控制和限制政府权力的法律制约。{20}(P3)戴维斯给行政法作出这样的界定,行政法是有关行政机关权力和程序的法律,其中特别包括对行政行为进行司法审查的法律。{21}(P216)施瓦茨指出,行政法是管理政府行政活动的部门法,而不是有关公共行政的法律,它的对象仅限于权力和补救,并回答如下问题:行政机关可以被赋予什么权力?这些权力有什么限度?用什么方法把行政机关限制在这个限度之内?{22}(P1—2)简言之,这些观点,都认为行政法就是控权法,主要通过行政程序和司法审查实现控权目标。
  “控权论”长期雄居美国行政法学传统的主导地位,但也有另一种不容忽视的声音,理查德·B·斯图尔特教授提出了行政法的“利益代表模式”(Interest Representation Model)理论。他认为,美国行政法的传统模式旨在通过公正的行政程序和司法审查制度确保行政自由裁量权在法定限度内行使,禁止政府对私人自由或财产的侵犯,一直力图协调政府权力和个人自主权之间相互冲突。该模式在本质上是一种制约政府权力的消极机制,是“控权模式”,它并未触及政府“积极行政的一面”;而积极行政“必须有个人和利益的代表参与”,必须为他们的利益而制定政府政策。{23}(P27)他批评传统模式对政府和公民都缺乏激励,已不合时宜,并指出现代行政法调整的领域已超出传统模式中“政府权力与私人自治”的二维关系,而发展为由多种相关利益冲突和共存汇成的多元利益关系。由此,他提出以“利益代表模式”重构行政法,力主通过有效的机制设置和制度改革,扩大相关利益方的参与机会,并在各种冲突的价值和利益间保持平衡。对“控权模式”提出疑问的还有斯蒂芬·L·埃尔金等一批新宪政论者,他们认为分权和制衡的“平衡宪法”达至的宪政属于古典传统,目标仅是避免暴政,而在福利经济和现代社会条件下,政府应受到制约,同时它又可以能动进取,“宪政政体必须不止是限制权力的政体,它还必须能有效地利用这些权力,制定政策,提高公民的福利。”{24}(P156)会让它误以为那是爱情
  纵览英美两国行政法历经二百余年的发展,总体上“控权”仍是其主导观念和思想。与法、德两国一样,英美两国的宪政实践对行政法产生了极强大的辐射影响,1688年的光荣革命实现了议会统治和主权在民,君主立宪政体逐渐确立,有关宪政的原则自然地成为行政法的渊薮,“整个行政法学可以视为宪法学的一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”{14}(P7)美国的资产阶级革命更是把自由、民主和人权作为崇高的理想,无论“国王、议会和多

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【注释】                                                                                                     
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