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【期刊名称】 《法学》
类推应该取消 刑法必须完善
【作者】 黄太云【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1990年【期号】 11
【页码】 38
【全文】法宝引证码CLI.A.1107662    
  刑法第79条规定,“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”。笔者认为,基于以下理由,我国刑法在修改时也该取消类推。
  首先,类推的存在与罪刑法定原则相互排斥。
  实行罪刑法定是法治国家的一个最基本的原则。不少国家将此明确规定在宪法之中。“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的基本内容,即行为是否构成犯罪和应处以何种刑罚必须以法律的明文规定作为依据,它是对罪刑擅断主义的彻底否定。而类推则允许对法律没有明文规定为犯罪的行为,比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑,这本身意味着对某些行为法律虽然没有明文禁止,但也可能通过类推确定为犯罪并处以刑罚。尽管我国刑法中的类推与剥削阶级国家的类推有本质的不同,并且规定了严格的程序,不会成为罪刑擅断的籍口,但其本身毕竟与罪刑法定原则相互排斥的。从这个意义上说,类推是暂时背离严格的法制的一种制度,因此,要真正彻底地实行罪刑法定原则,必须取消类推。
  第二,从保证我国立法权的统一行使来看,也应取消类推。
  我国《宪法》第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。第67条规定。对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改的职权在全国人民代表大会常务委员会。对于全国人民代表大会及其常委会制定的刑事法律没有规定为犯罪的行为,由法院通过类推确定为犯罪,并处以刑罚,这实际上无异于在建立新的刑法规范,而其制定者就是法院。这既不利于我国立法权的统一行使,也不利于立法权与司法权的分离。
  第三,保留类推对于维护法制的统一,加速完善刑事立法的进程会产生明显的不利影响。
  在司法实践中,法院利用类推定罪,有时是适用于这样的场合,即按照对刑事法律的通常解释,应该认为某一具体行为已包含在现行刑事法律规定的犯罪构成之中,但有时为了对已经实施的犯罪行为适用比法律对它规定的更重的刑罚,通过类推而适用其它的罪名定罪判刑。这样做既不利于严格执法,又不利于加速完善我国刑事立法的步伐。如我国刑法第170条规定:犯制作、贩卖淫书、淫画罪,可处三年以下有期徒刑。以犯罪构成要件上说,此罪包括了所有以营利为目的,制作、贩卖淫书淫画的犯罪行为。根据近年来出现的新情况,对制作贩卖淫秽出版物数额较大

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