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【期刊名称】 《法学》
“医生利用病人照片案”的法律分析
【作者】 王勇亮【分类】 侵权法
【期刊年份】 1990年【期号】 12
【页码】 23
【全文】法宝引证码CLI.A.1107667    
  某市科技报于1986年5月5日刊登《眼科老中医陈贯一诊治重症肌无力症疗效好》的报道以来,引出病人诉医生侵犯肖像权和隐私权的诉讼并引起各界人士的关注。1989年9月25日某市某区一审法院又认定科技报社和陈贯一侵犯原告朱某肖像权,并判处他们各赔偿60元。于是议论四起,特别是一些医学界人士纷纷担心判决一旦开出先例,以后医学临床知识的普及、宣传和研究就很难开展了。由于该案在肖像权纠纷中具有特殊性,以及在隐私权纠纷中的领先性,为此,笔者根据我国民法通则的有关规定和立法精神对其进行具体分析和论证。
  一、有关侵犯肖像权的问题
  我国民法通则规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像”。据此可得知,行为人在使用他人肖像时,只要符合以营利为目的,并且未经他人同意这二个要件就构成侵权。以下笔者从这二个方面进行论述。
  1.行为人是否为了营利而利用了他人肖像?
  行为人在那篇医学报道中利用了原告孩提时代的两帧照片,经过仔细分析,我们发现这种利用与一般人们称之为以营利为目的而利用他人肖像的行为有一些明显的区别。确实,行为人的那篇附有他人肖像的文章发表后,曾经获得10元钱的稿酬,但有营利的行为与以营利为目的之行为是两个不同的概念:前者指行为人的行为具有能获得经济利益的客观事实;后者指行为人从事某项社会活动必须具有能获得经济利益的主观愿望。日历和广告中利用他人的肖像的行为,与某记者将采访救火场面的报道和照片被报纸刊登,而获稿酬是有区别的。虽然行为人都可获得经济利益。但后者行为的主要目的不在于获利而在于真实地描述救火的客观事实。其行为不能被认为侵犯他人肖像权。在本案中被告为了普及“重症肌无力症”海疗的医疗意识,用文字向读者介绍治愈、调养该病的同时,配上二帧照片对文字进行说明,其形式和目的与以上例子一样具有明显的报道性质,尽管它会使被告获利,但它不是被告的主要目的,而是一个附带的客观事实。
  2.被告所利用上用的照片由原告之母所送,其行为是否构成同意?
  在本案中被告所利用的照片是由原告的法定代理人(其母)所赠送,当时的目的在于感谢医生,并使医生能为更多的患者解除该疾病的痛苦。根据所有权原理进行解释,当事人赠物于他人,在事先没有明示的反对下,只要行为人不以营利为目的,并不损害照片当事人的形象,应当允许他人在一定范围内使用,尤其是服务于与赠送照片的目的有关的事业上。如,医生用它们进行病理介绍和进行医学研究等等。该照片如在20多年前使用,尚有可能损害原告的形象,但经过20多年的岁月流逝,原先一个稚童已成为一个妇女,两者的模样已经彻底改变,行为人只要在照片利用时不具名,他人无法确知照片的对象究竟是谁,当然也就不知道原告过去的病史,这就不会损害到原告的形象并使原告内心产生不悦,因此,本案行为人的利用照片行为应构成原告法定代理人的同意,原告对代理行为所产生的后果有承担的义务。
  根据以上的分析,我们认为,不能将被告人的行为简单地认作未经他人同意,以营利为目的利用他人肖像的行为,而应该认定其利用了原告所给予的两张医学原始资料进行了一种新闻报道行为。因此,行为人不应承担肖像侵权的民事责任,最多可作为利用了原告的两张照片资料,根据报社的酬金标准给予原告一定的经济补偿。这样既符合民法通则设立第100条的本意,也保护了为普及医学知识而正当利用照片的合法行为,同时也不损害相对当事人的合法权益。
  二、有关侵犯隐私权的问题
  本案原告还提出被告侵害了她的隐私权,有些法学家也认为该案应以侵害隐私权来认定。这就有必要对其加以研究。
  我国宪法和法律至今尚未对隐私权的对象、范围和条件作出规定,只是宪法和法律对某些范围内的公民隐私权作出保障性的具体规定。如,宪法第39条规定了公民的住宅不受侵犯;第40条规定了公民的通信自由和通信秘密受法律保护;我国刑法第144条和第149条相应对以上权利作出保护。我国《

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