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【期刊名称】 《法学》
完善个人承包经营的司法解释
【作者】 徐清【分类】 经济法
【期刊年份】 1990年【期号】 10
【页码】 43
【全文】法宝引证码CLI.A.1107696    
  
  随着农村和城市经济体制改革的开展,公民个人承包经营企业法人单位以及车间、班组等企业法人分支机构的现象不断出现。这种个人承包经营合同的特征是,全民或集体所有制企业或企业分支机构的所有者为发包人,公民个人为承包人,发包人将企业或企业分支机构的固定资产和必要的流动资金发交承包人,承包人自主经营,自负盈亏,经营利润除按约定比例向发包人提交承包金,按约定提取公共积累外,其余全部归承包人个人所有,被承包的企业或企业分支机构在其承包期限内的债务和亏损,全部由承包人承担。这种承包经营责任制形式,发包人有一定程度的风险。发包人在一定条件下,负有代偿承包人债务的责任。若承包经营合同虽约定由承包人承担债务和亏损,但对债务和亏损的范围界定不明确,往往被一些不法承包人钻空子,将一些不应纳入承包期限内的债务和亏损纳入在内,或弄虚作假,扩大、虚设债务,加大亏损;或虚盈实亏,从中渔利,侵害发包人的利益,结果名为承包人承担全部债务和亏损,但实际无法兑现,最后由发包人代偿或清偿债务,亏损由发包人自负,出现亏在集体、利在个人的怪现象。因此,对承包人的经营行为要有承担法律责任的明确的责任界限,要有遏制某些承包人非法经营、侵犯国家和集体利益以及违法犯罪行为的有效措施。
  由于我国对个人承包经营合同缺乏具体的法律规定,因此当事人鉴订的承包经营合同往往过于笼统,双方权利义务不全面、不平等,法律责任也不够明确具体。更没有设定和制裁承包人在承包期间的某些行为的具体措施。合同履行中,一些承包人各行其是,有的将承包的企业或企业分支机构当着自己的私营企业,拒绝发包人的管理监督;有的擅自超越经营范围,或改变经营方式;有的盗用、冒用所承包的企业或企业分支机构的名义,从事承包人个人或家庭的非法生产、经营活动等等。由此承包人与发包人往往发生经济纠纷,给被承包的企业或企业分支机构、甚至发包人造成严重的后果。
  目前,处理个人承包经营合同纠纷所依据的法律、法规和司法解释主要有:《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》。但是,这些规定过于原则,有些只是附带涉及,没有全面系统的法律依据。实践中,在处理有关个人承包经营合同纠纷的具体问题时,往往感到无法可依。因此,完善个人承包经营合同法律的司法解释已势在必行。
  为了增强审理此类案件的可操作性,笔者建议有关部门能否对完善个人承包经营合同作如下司法解释:
  1.承包人擅自超越经营范围,或改变经营方式,给他人造成经济损失的,责任由承包人自负,与被承包的企业或企业分支机构以及发包人无关。给所承包的企业或企业分支机构以及发包人造成经济损失的,也应由承包人负责赔偿。
  承包人擅自超越经营范围,或改变经营方式,不仅是违反承包经营合同约定的行为,而且也是违法行为,对这种行为造成的后果,应由行为人(承包人)自负。这样规定同时也是对第三人的制约,第三人明知对方擅自超越经营范围或改变经营方式却与其发生民事法律关系,本身就有过错,应由其承担风险。这样规定可以增强第三人的责任心,反过来制约承包人,促使其能够依法经营。承包人擅自超越经营范围或改变经营方式给被承包的企业或企业分支机构以及发包人造成经济损失的,应由承包人负赔偿责任,目的也是促使承包人依法经营。
  2.承包人盗用,冒用所承包的企业或企业分支机构的名义,从事承包人个人或家庭的非法生产、经营活动,或承包人将其个人和家庭的非法生产、经营的债务转嫁在被承包的企业或企业分支机构上,其责任由承包人自负,与被承包的企业或企业支分机构以及发包人无关。
  盗用、冒用其名义以及转嫁其债务,责任由承包人自负是理所当然的,但关键是如何认定的问题。实践中此类纠纷的有些特征可以帮助鉴别。一是是否超越了经营范围或擅自改变了经营方式,二是是否按财务规定列账,缴纳税金,按约定提留,以及债务的发生是否正常等。
  3.承包人对所承包的企业或企业分支机构在其承包期内所欠的合法经营的债务,应当承担清偿责任;对所欠的非法经营的债务,除上面两条所述外,应根据具体情况依法处理,需要清偿的,由承包人独立承担清偿责任。对承包人在承包期限内合法经营的债务,承包人不足清偿的,由发包人代偿不足部分;承包人逃匿或暂时无力清偿的,由发包人负代偿责任;承包人完全无力清偿的,由发包人负清偿责任。发包人代偿后,取得对承包人的追偿权,承包人应负责清偿所代偿的债务。承包人完全无力清偿其在承包期内合法经营的债务,或完全无力清偿发包人所代偿的债务,其债务又不在承包期满时由承包人造成的被承包企业或企业分支机构的亏损额内,已经给发包人或第三人造成直接经济损失,数额在五万元以上的,对承包人应按《刑法》第187条玩忽职守罪追究刑事责任,将案件移送有关部门侦查。其目的在于警戒或制裁承包人,促使承包人维护国家、集体利益,

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