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【期刊名称】 《比较法研究》
行政诉讼类型化模式比较与选择
【英文标题】 The Comparison and Choice of the Type of the Administrative Litigation
【作者】 章志远【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 行政诉讼法【期刊年份】 2006年
【期号】 5【页码】 87
【全文】法宝引证码CLI.A.128296    
  
  在诉讼法学领域,类型化是最基本的研究方法之一,其目的在于按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结,从而为相应诉讼救济途径的设计或诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。尽管两大法系国家的法律传统、社会背景、诉讼体制迥然不同,甚至连公法救济的法律称谓都相去甚远,但是,如果站在功能主义的立场,人们就不难发现,按照一定的标准对行政诉讼进行精细分类进而为权利遭到侵犯的民众提供完整而有效的法律保护,业已成为各国行政诉讼制度共同的发展规律。[1]鉴于我国当下行政诉讼非类型化和行政诉权保护不利的严酷现实,近年来,学界开始关注类型化这一关乎行政诉讼全局的重大问题。越来越多的学者认识到:行政诉讼种类的多寡及其设置的科学与否,直接影响到一国公民行政诉权的保护程度。与此同时,增加行政诉讼类型的呼声也随着行政诉讼法修订的提上日程而渐次泛起。[2]然而,对于类似“我国究竟需要哪些行政诉讼类型”的重大问题,单纯的呼吁尚远远不够,更为深入细致的研究则亟待展开。为此,本文拟在阐释行政诉讼类型化法律机能的同时,通过域外行政诉讼类型化典型模式的比较,希冀为我国未来类型化模式的选择提供借鉴。
  一、行政诉讼类型化之法律机能
  所谓行政诉讼的类型化,意指“公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态”[3]类型化的实质在于通过既定的标准,将行政诉讼的具体形态“格式化”,从而实现当事人起诉和法院裁判的规范化运作。就两大法系国家而言,行政诉讼类型化的规范模式差别甚大。除法国等个别国家以外,大陆法系诸国普遍注重行政诉讼类型的明文化,大多通过行政诉讼法典直接(如日本)或间接(如德国)地对行政诉讼的具体种类作出明确规定。在英、美等非成文法传统的国家,虽然没有成文法明确规定行政诉讼的类型,但判例和学说均认可行政诉讼的分类。从发展趋势上看,大陆法系国家和地区行政诉讼类型化呈现出明显的多样化、复杂化特点,如日本2004年公布的《行政案件诉讼法修正案》即增加了“课予义务诉讼”和“禁止诉讼”等两类新型的抗告诉讼。相比之下,英美法系国家行政诉讼类型化则呈现出明显的简约化特点,如英国1977年的最高法院规则(Rules of Supreme Court)在程序方面进行了重大改变,建立了统一的综合的程序规则,称为“申请司法审查”程序(Application for judicial review),适用于申请提审令、禁止令、执行令、阻止令及宣告令等五种救济手段,并被1981年的《最高法院法》(Supreme Court Act)所接受。[4]尽管发展走势不同,但对行政诉讼进行类型化处理本身在两大法系国家却依然存在。正如我国台湾地区行政法学者蔡志方先生在总结二战后行政诉讼制度的发展时所言:行政诉讼的类型化,是20世纪以来行政诉讼制度发展的趋势之一。[5]
  类型化何以“横扫”世界各国而成为行政诉讼的中心课题呢?法理分析显示,行政诉讼的类型化具有极其特殊的法律机能,事关公民行政诉权保护的实效性和行政诉讼程序制度设计的科学性。具体言之,行政诉讼类型化的法律机能集中体现在如下三个方面:
  (一)实现公民权利有效而无漏洞的司法救济
  法谚曰:有权利必有救济。作为“现代法治社会中的第一制度性人权”——诉权——实际上就是政治国家为了保证宪法和法律所规定的公民权利得以实现而设定的“权利救济权”。离开了诉权,宪法和法律所规定的其他权利最终都将沦为“纸面上的权利”。行政诉讼中的诉权是特定主体按照法律的预设程序,请求法院对有关行政争议作出公正裁判的程序性权利。其中,起诉权或诉讼请求权被公认为是最基本的诉权,其他形式的诉权的实现都离不开起诉权。因此,对起诉权进行限制无疑就是对诉权的实质限制。在现代法治社会,公民权利保护内在地具有“完整性”和“有效性”的双重要求,前者表明了权利保护的广度,后者则昭示了权利保护的深度。事实上,权利保护的完整性和有效性都必须借助于行政诉讼的类型化才能得以实现。
  首先,行政诉讼类型的多寡直接影响到人民权利保护机会的加强或抑制。例如,随着福利国家时代的来临,给付行政的比重日益提高,传统的以撤销之诉为中心的行政诉讼模式就很难实现现代给付行政国家的目的。为此,各国行政诉讼法纷纷增设行政给付之诉,竭力满足日渐扩大的公民对国家的公法给付请求权。可见,行政诉讼类型的区分,旨在实现“对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为,都必须有一个适当的诉讼种类可供利用”。[6]如果把法院比作提供行政救济的“医院”或“药房”,那么诉讼种类就是医院的“科室”或药房的“药方”。就此意义而言,一种特定类型的诉,就是行政诉讼中对公民权利进行法律保护的一种特定方式。只有不断扩展行政诉讼的类型,公民权利才能实现无漏洞的完整性救济。
  其次,行政诉讼类型的设置也直接关系到公民权利保护的有效与否。以行政不作为的司法救济模式为例,日本先前的行政诉讼法虽有不作为违法确认之诉,“但其判决只能确认行政不作为系属违法而已,尚不能课行政机关以作为义务,在功能上未免消极而欠缺实效性。”[7]在日本学界的大力推动下,2004年公布的行政诉讼法修正案本着“谋求对国民权益更为实效性的救济”思路,设立了与现代积极行政模式相对应的课予义务诉讼,从而有效地解决了行政不作为侵权下的司法救济问题。与此同时,为了克服传统行政诉讼“亡羊补牢”式权利救济体系的不足,该修正案还一并增设了具有事前预防性质的阻止诉讼,从而有效地解决了某些不可恢复的被侵害权益的保护问题。作为人类最近一次对行政诉讼类型化的探索,日本的立法实践充分体现了“行政救济完善性”在这一过程中的支配性地位。由此可见,行政诉讼类型化是攸关公民权利可否获得有效而无漏洞司法救济的根本性制度屏障。
  (二)提升行政诉讼程序规则设计的理性程度会让它误以为那是爱情
  诚如我国民诉法学者王亚新先生所言:“从诉的提起开始(具体权利要求的设定),经过争议之点在法律意义上的形成(要件事实的确定)、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定,具体案件的处理可以被视为一个‘法的空间’形成过程。”[8]事实上,行政案件的审理也是一个“法的空间”的形成过程,这个过程的结果就是寻求公正的行政裁判,其实现则有赖于一整套理性的程序规则。这是因为,“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一根据,也应当被认为是其重要根据之一。”[9]鉴于现代社会行政争议的多样性与复杂性,不同种类的行政诉讼案件在当事人资格、起诉期限、起诉条件、审理程序、举证责任、暂时权利保护、法律适用、判决形式等方面都有所不同,因而必须根据每一类不同的行政案件设计相应的程序规则。把具有相同性质的行政诉讼案件做程式化的处理,可以使法院统一高效地处理行政纠纷,从而避免因诉讼程序的混乱而使案件审理受阻。例如,在对待行政复议与行政诉讼的程序衔接上,德国就采取了与诉讼类型相勾连的模式。根据德国《行政法院法》第68条的规定,行政复议并不能在任何情况下都可以作为提起行政诉讼的必经程序,而只是在撤销之诉和负义务之诉提起之前,原则上必须先经过行政复议程序,否则,不得请求行政诉讼救济。至于确认诉讼及一般给付之诉,则可以直接向法院起诉。值得关注的是,这种将提起诉讼的适法条件之一——是否必须以行政救济程序的适用为前提与后续行政诉讼类型相勾连的做法,已经为众多大陆法系国家和地区(如奥地利、瑞士及我国台湾地区等)所沿用。
  相比之下,我国现行行政诉讼程序规则的诸项设计大多失之简单甚至过于绝对化。一个典型的例证是,在行政诉讼是否可以适用调解程序的问题上,现行法律做了否定性规定。但是,法院在行政审判实践中却广泛运用名为“协调”实为调解的方式处理行政案件,学理上对此也存在诸多争论。[10]其实,调解程序的运用与否需要视具体的诉讼类型而定,在给付诉讼、当事人诉讼中,法院就可以适度运用调解方式,而撤销之诉及课予义务之诉则往往需要以判决的形式结案。上述争论既是我国行政诉讼非类型化的真实写照,同时也是学界对行政诉讼类型化“集体无意识”的明显反映。行政诉讼程序规则设计的粗糙和非理性化还直接影响到一些新型行政案件的审理。2004年发生在上海的“信息公开第一案”,法院至今迟迟未能作出判决即是这种尴尬处境的典型表现。[11]可以预见的是,随着行政信息公开之诉的大量涌现,我国现行行政诉讼制度必须作出整体的回应性变革。只有实现行政诉讼的类型化才能够促使行政诉讼程序规则的设计更加理性,从而为特定行政纠纷的及时、公正解决奠定坚实基础。
  (三)妥善消解司法权与行政权间的紧张对立
  传统观点认为,法院的功能就是对各类纠纷作出具有权威性的裁判。然而,现代社会的发展已经使得法院的功能日渐扩张。除了传统的纠纷解决功能之外,现代法院还具有控制、权力制约、参与制定公共政策等多项延伸性功能。[12]在这一背景之下,作为法院重要职权之一的行政审判权除了担负解决行政争议的使命之外,还被赋予了权力制约、权利维护等其他重要功能。行政审判权是“一种由法律赋予法院在当事人提起行政诉讼后,对行政行为进行重新审查的权力,体现为—种受外在程序规则限制同时又兼具政治性的相对有限的权力形态”。[13]在整个行政诉讼过程中,司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面,司法权应当理直气壮地对行政权行使的合法性进行审查,从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利;另一方面,作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重,避免造成审判权对行政权的侵蚀。可见,审判权与行政权之间的对立冲突构成了行政诉讼制度内在的主要矛盾。
  法治国家中的司法权具有内在的消极性特征,遵循“不告不理”和“不得为诉外裁判”的原则,法院只能就诉讼标的所确定的目的与范围进行裁判。在行政诉讼制度的发展初期,由于诉讼类型单一,法院往往只能针对当事人的请求作出撤销判决。很显然,这种有限的行政审判权根本无法满足行政争议彻底解决和公民权利有效保护的现实需求。晚近以来,随着行政诉讼类型的拓展与格式化,司法权与行政权在行政诉讼过程中的紧张对立才有所缓解。由于课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、预防性诉讼等新型诉讼的增加,法院可以在这些特定的诉讼请求范围之内进行灵活的裁判。以课予义务诉讼为例,当法院在对案件进行实体审理之后,如果认为行政机关拒绝作为或怠为处分的行为确属违法,且已经侵害原告的权利,此时能否果断作出明确的判决,就涉及到行政审判权的界限问题。法院固然能够运用行政审判权对行政活动的合法性进行审查,但它却不能代替行政权的行使,更不能无端命令行政机关完全按照自己的意图行事。为此,德国《行政法院法》第113条第5款通过对“裁判时机成熟”理论的运用,成功地破解了这一难题。所谓“裁判时机成熟”,是指所有事实和法律上的要件均已具备,法院应当判决被告作出原告所申请的行政行为。在这里,裁判时机成熟必须同时具备两个要件:一是案件事实已经审查明确;二是原告所申请作出的行为必须属于羁束性决定,或者虽是裁量性决定,但行政机关的裁量已经缩减为零。相反地,如果行政机关仍然具有判断余地,则法院只能在判决中陈述自身的法律见解,并命令行政机关遵照其见解重新作出决定。前者为包含具体内容的课予义务判决,后者则仅为包含概括内容的答复判决。德国立法实践通过这两种判决的区分,表述了在行政机关与法院之间最终裁判权的一种妥协。[14]可见,行政诉讼的类型化能够在不同种类的行政案件中厘清司法权与行政权的界限,使得法院有无裁判权易于判断,从而确保行政审判权的有效运作。
  二、行政诉讼类型化之基本模式
  正是基于类型化所具有的特殊法律机能,各国行政诉讼类型尽管在划分标准、形态多寡上尚存有差异,但逐步扩展行政诉讼的类型确已成为全球范围内行政诉讼制度变革的共同规律。从功能主义的视角比较各国的相关制度,不难看出,世界范围内行政诉讼类型化的基本模式不外乎如下四种:
  (一)主观之诉与客观之诉
  以行政诉讼的提起是否直接关涉起诉人自身的利益为标准,可以将行政诉讼的类型区分为主观之诉与客观之诉两种。其中,主观之诉是以保护起诉人的个人利益为直接目的的诉讼,而客观之诉则是以维护客观的公法秩序为直接目的的诉讼。正是由于诉讼的目的与公民自身权益的浓淡关系不同,因而两类诉讼对起诉资格的限定也存在较大差异。对于主观之诉而言,起诉资格取决于是否存在对其实体法上的权益加以保护的必要;而客观之诉的提起则取决于立法者的政策导向,需要以特别的法律规定作为依据。从当今世界各国的行政诉讼来看,绝大多数都属于主观之诉,相对来说,客观之诉只占较少的比重。
  主观之诉与客观之诉的划分在大陆法系国家和地区十分盛行。其中,日本现行《行政诉讼法》是秉承这一分类的典型代表,该法所规定的抗告诉讼和当事人诉讼即属于主观之诉,而民众诉讼及机关诉讼则属于客观之诉。主观之诉是日本《法院法》第3条所规定的“法律上的争讼”,当然地属于法院的管辖范围,而客观之诉则不属于法律上的争讼,是只有“法律上有特别规定”的情况下,方可进行的例外的特殊诉讼形态。[15]根据日本《行政诉讼法》第5条的规定,民众诉讼是指请求纠正国家或公共团体机关的不合法行为的诉讼,是不以选举人资格以及其他涉及个人利益为条件而提起的诉讼。作为民众诉讼的典型事例,日本当下主要有《地方自治法》第242条所规定的“居民诉讼”和《公职选举法》第202条以下所规定的“选举无效诉讼”和“当选无效诉讼”。根据日本《行政诉讼法》第6条的规定,机关诉讼是指关于国家或者公共团体的机关相互间就权限之存在与否或其行使的纠纷的诉讼。司法机关介入这种纯粹的行政内部权限争议,目的在于保障分权体制、地方自治以及维护公法秩序。日本《地方自治法》第146条所规定的“职务执行命令诉讼”即属于典型的机关诉讼。类似于日本的机关诉讼也存在于法、德等大陆法系国家。在法国,一个行政机关在其利益受到其他行政机关决定的侵害,而其本身不能撤销或改变时,可以向行政法院提起越权之诉,请求撤销这个违法的决定。这种诉讼可以发生在同一行政主体内部机关之间,也可以发生在不同的行政主体之间。[16]在德国,虽然《行政法院法》并没有明文规定机关诉讼,但通说及判例都承认行政机构内部的权限冲突具有公法性质,都需要得到法院的澄清。[17]此外,自不莱梅邦1979颁行的《自然保护法》第44条规定环保团体非因本身权益受侵害而得以自己名义为公益起诉以来,德国至今已有12个邦立法明确认可了这种具有客观之诉性质的“利他型团体诉讼”。2002年,德国联邦在新修订的《自然环境保护法》中也导人了这一诉讼形式,规定经主管机关认可的环保团体,符合法定条件者,即依法直接取得提起行政诉讼的诉讼权能,既不以该团体主观权益受侵害为要件,也无须经其社员授权而取得。[18]
  英美国家的立法及学说虽然并不流行主观之诉与客观之诉的区分,但其司法审查制度在为公民个人利益遭受政府行为侵害提供司法救济之余,也通过判例及特别法律发展出了若干极具特色的客观之诉。在美国,根据其《联邦行政程序法》第702条的规定,因机关行为致使其法定权利受到侵害的人,或者受到在有关法律规定内的机关不利影响或损害的人,均有权诉诸司法复审。具体来说,当事人可以通过“法定审查、非法定审查、执行诉讼中的司法审查及宪法权利的司法审查”等四种形式寻求个人权益的司法救济。[19]除了这种主观行政诉讼之外,美国还发展了“纳税人诉讼”和“公民诉讼”两类典型的客观之诉。纳税人诉讼是以“弗拉斯特诉科恩”一案的审理为契机而建立起来的。在该案中,最高法院承认联邦纳税人有资格以联邦用款违反了宪法一条修正案的规定为由请求复审联邦用款之事。在州一级,绝大多数州也已明确地方纳税人对政府的财政行为提起复审的权利。“现在几乎各州都允许纳税人请求复审地方政府的行为,至少有34个州明确许可纳税人提起请求复审州政府行为的诉讼。事实上只有纽约和新墨西哥两州断然禁止这种诉讼。”[20]这种纳税人诉讼在二战之后被引入日本,成为日本民众诉讼的模本。作为最典型的适用私人检察总长理论赋予公民个人提起公共利益诉讼起诉资格的制度——美国的公民诉讼制度最早是在1970年《清洁空气法》中确立的,后来为《清洁水法》、《濒危物种法》、《噪声控制法》等多部环境保护法律所坚持。“公民诉讼在性质上属于公益诉讼,它以公益的促进为建制的目的与诉讼的要件,诉讼实际的目的往往不是为了个案的救济,而是督促政府或受管制者积极采取某些促进公益的法定作为,判决的效力未必局限于诉讼的当事人。”[21]在英国,作为最早的司法复审形式的特权状制度就是为国王监督下级行政机关、维持各级公共机构的效率与秩序而设置的。虽然自16世纪末期之后,公法上的特权状已经成为普通法上保障公民权益的一种救济手段,但同旨在保护公民个人权利的普通私法救济诉讼相比,这种特别救济诉讼的主要功能还是在于维护客观的公法秩序与公共利益。正如韦德爵士所言:“特别救济不仅为私人利益而且是为公共利益而存在的,它是公法制度的核心。……法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置,以便防止政府内部的不法行为,否则没有人能有资格反对这种不法行为。”[22]
  有必要指出的是,主观之诉与客观之诉的划分并不是绝对的。在20世纪各国行政诉讼制度的实践中,主观之诉与客观之诉在某些方面不时出现相互融合的迹象。例如,法国最高行政法院根据1912年的两个判例,在涉及金钱给付的诉讼中,当事人可以根据具体的情况在撤销之诉与完全管辖权之诉中选择有利于自己的诉讼形式,从而使两类诉讼之间产生接近的趋势。[23]就法律属性来说,德国《行政法院法》第47条所规定的“规范审查之诉”也兼具主观之诉与客观之诉的性质:规范审查程序既是维护客观法律秩序的程序,也服务于主观公权利的法律保护。具体来说,当行政机关提起规范审查之诉时,由于行政机关并不主张其主观公权利受到侵犯,因而此时的规范审查程序仅仅是维护客观法律秩序的程序;当自然人、法人因法规或其适用而遭到损害,或在可预见时间将遭到损害,也可以提起规范审查之诉,此时的主观之诉的性质显然是不容质疑的。此外,行政信息公开之诉在美、日等国的涌现也打破了主、客观诉讼泾渭分明的界限,一种融主客观诉讼为一体的新型行政诉讼业已发展起来。与传统的以撤销诉讼为中心的主观之诉相比,信息公开之诉的起诉主体更加宽泛,除少数情况之外,在绝大多数情形中,只要行政机关拒绝了当事人的信息公开请求即可诉至法院寻求救济,起诉人无需证明其个人法律上的权利遭受了侵害。例如,在上个世纪80年代以来风行日本的“交际费、食粮费情报公开诉讼”中,行政机关拒绝公开所侵害的并不是公开请求人所固有的“法律上的利益”,而是作为全体国民所拥有的信息公开请求权。诉讼的提起是针对可能与自身权益并无特别直接关系而仅是出于对地方公共事务的了解和监督需要的公文书不公开决定,表现出融维护个人权益和监督地方公共团体依法行政于一炉的显著特点。[24]在美国,虽然对行政机关应主动公开政府文件而没有公开,公众提起诉讼时仍要遵循通常诉讼的起诉资格,但对于公众申请行政机关公开而遭拒绝引起的那部分情报自由诉讼则没有任何限制,只要当事人的申请被行政机关拒绝,不管其利益是否受到侵害都有权提出诉讼。[25]
  (二)事后补救之诉与事前预防之诉
  以行政诉讼的提起是否在损害已经实际发生时为标准,可以将行政诉讼的类型区分为事后补救之诉与事前预防之诉两种。其中,前者是起诉人在实际损害已经发生之后所提起的一种“亡羊补牢”式的诉讼;后者则是起诉人在实际损害尚未实际发生之前所提起的一种“防患于未然”式的诉讼。传统的行政诉讼偏重于事后补救之诉,虽然对行政相对人合法权益起到了一定的事后弥补作用,但由于过度消极而不能对某些不可恢复的被侵害的权益起到积极的预防作用。随着“有效且无漏洞权利保障”理念的传播,现代国家已经纷纷尝试建立积极的、面向未来的预防性行政诉讼,从而实现对公民权益全方位的司法救济。一般来说,预防性诉讼是指为了避免即刻实施的行政活动给行政相对人造成无法弥补的损害,由行政相对人在行政活动作出或付诸实施之前提请法院阻止该行政活动作出或实际执行的诉讼。预防性诉讼具有四个鲜明的特点:一是预防性,即“旨在防止一个尚未发生的公权措施——无论它采取何种具体的法律形式”;[26]二是直诉性,即行政相对人无须经过行政复议程序即可直接向法院起诉;三是执行停止性,即只要行政相对人提起此类行政诉讼,被诉的行政行为就应当立即自动停止执行;四是有限性,即行政相对人只能在确有“预防性法律保护的特别需要”时,法院才能为其开放此类司法救济途径。
  在当今世界,德国是预防性行政诉讼理论架构与实务运作最为成熟的国家。在德国,预防性行政诉讼虽无制定法上的明确依据,但行政法院的判例及理论学说均认可这种预防性法律保护的必要,并形成了相当完备的制度规定。德国的预防性行政诉讼包括“预防性不作为诉讼”(有的译成“停止作为之诉”)和“预防性确认诉讼”两种。其中,预防性不作为诉讼是指为了防止有侵害之虞的行政处分之做成,起诉人请求法院预防性地加以制止的诉讼。这类诉讼的适用范围为行政处分和事实行为,行政处分又具体分为“即将发生附带刑罚、秩序罚的行政处分”、“短时间内终结的行政处分”、“可能造成既成事实的行政处分”和“迟到的行政处分”等四种;事实行为则包括“资讯行为”和“公害”两类。预防性确认诉讼是指起诉人有特别的确认利益时,请求法院确认有即将发生之虞的法律关系存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。这类诉讼也有两种类型,一是“法律上地位型”,这种案例并不是主张特定的不作为请求权,而是争执法律上地位的存否,这种地位的存否具有引导其他国家措施的功能
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  ······

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