查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《比较法研究》
论涉外民事关系中住所及惯常居所的法律适用
【英文标题】 A Comparative View on“Domicile”and“Habitual Residence”in Private International Law
【作者】 单海玲【作者单位】 华东政法学院
【分类】 国际私法【期刊年份】 2006年
【期号】 2【页码】 92
【全文】法宝引证码CLI.A.128283    
  涉外因素、住所及惯常居所乃是国际私法上的基本概念之一,前者决定着国际私法调整对象的范围,而后者则早已被公认为是当代国际私法诸要素的连接点,因而对其的准确把握与界定在涉外民事关系的法律适用中具有重要的意义。本文力图在分析我国相关立法的现状及比较国际上惯常做法的基础之上,拟就正在起草的民法中涉外因素及自然人住所、惯常居所的规定提出修改意见。
  一、涉外因素的概念及法律界定
  一般来说,国际私法的对象被认为是居于国际交往中产生的涉外民事法律关系,即涉外民事法律关系或称具有涉外(国际)因素的民事关系。但是,如何界定这种关系,各国的理论及立法却存在着两个方面的重大分歧:一是对民商事关系的认定原则;二是对涉外因素或跨国因素的界定方法。这种分歧直接导致了各国国际私法中的冲突规范适用范围的大相径庭。前苏联及我国学者大都认为,在任何一项民事法律关系的三个因素(主体、客体和内容)中,只要有一个因素与外国相联系,那么这种民事关系即可称为具有涉外因素的民事关系,从而成为国际私法的对象。[1]也有学者认为上述认识与西方一些学者的观点相差甚远,因为西方学者在其著作中大多以某一特定法律纠纷与两个或两个以上国家的法律存在某种联系为标志,确定冲突规范的适用范围。[2]可事实上这两种表述并没有本质上的区别,正如英国著名国际私法学者莫里斯曾就“与英国法以外的某种法律体系的一种联系”作出的解释那样,这种联系可能由于下述种种情况而出现,如:在外国签订或履行的契约,在外国发生的侵权行为,位于国外的财产,以及当事人不是英国人。[3]
  通过对各国国际私法立法的考察,我们可以发现多数国家的立法在国际私法调整范围问题上的规定,与我国学者的观点基本一致,所不同的仅是我国在立法层面上界定民事关系主体是否具有涉外因素的规定不合时宜,对涉外民商事关系的现行司法解释已不再适应目前国际私法的发展现实与趋势。1988年1月26日发布的《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第178条规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”通常意义上的外国人指的是其他国家的公民。[4]我国《外国人出入境管理法》亦明确规定,“所称的外国人是指依照《中华人民共和国国籍法》不具有中国国籍的人。”[5]故此,依据最高人民法院的相关司法解释,法院在考量民事关系主体是否具有涉外因素时,仅看当事人的国籍,而不考虑住所因素,这在客观上限制了国际私法规则在我国的适用范围。
  长期以来,住所地法一直是英美法系国家决定当事人的身份关系、家庭关系以及家庭财产关系的重要准据法,[6]在这些国家中住所业已成为法院辨明民商事关系主体具有涉外因素的标志之一。[7]在大陆法系国家中,传统的属人法原则奉行当事人本国法主义,强调国籍的重要性。但是,自二次大战以后,随着国际间人员的交流与合作日益频繁与广泛,人们生活的中心地往往不在其国籍国而位于其他国家,当事人的住所地成为当事人生活、经济活动的中心。在确定国际私法适用范围、解决法律冲突方面,住所业已成为大陆法系国家考虑的重要因素。反映在国际私法上,目前只有个别国家在立法中明确将主体的涉外因素定格在“外国人”、“无国籍人”之上。[8]
  如果住所能够成为确定涉外因素的标志,那么何为住所?在我国,能否将惯常居所在境外这一事实作为涉外因素?以中国国际私法研究会起草的《中国国际私法示范法》为蓝本的我国《民法(草案)》第九编(第1条)涉外民事关系的法律适用法是这样建议的:[9]
  “下列情形之一的,为涉外民事关系
  (一)民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家;
  (二)民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外;
  (三)民事关系的标的在中华人民共和国领域外,或者争议标的物移转越出一国国界;
  (四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。
  中华人民共和国的自然人之间、法人之间或者自然人和法人之间的民事关系,其标的物以及履行地不在中华人民共和国领域外的,不得选择适用外国法律。”
  从中国的现实来看,在我国境内不仅长期居住与工作着越来越多的外国人,同时拥有外国永久居住权的中国籍人的数量也在成倍增长,他们大多只能依据其国籍国或永久居住地国家法律的规定享有劳动及社会保障,因为目前我国现行法律中相关劳动社会保障的规定并未适用此类外国人及华人。因此,当此类当事人在中国发生劳动及其他民商事纠纷时,其合法权益将无法得到中国法律的有效保护,一方面其无法适应中国法律,而另一方面其选择的外国法律在中国又无法律效力。如若采用国际通行做法,在法律中将国籍与住所共同作为确定主体具有涉外因素的依据,不仅有利于此类劳动及其他民商事纠纷的解决,而且有助于提供一个更为便利及合理的法律环境。因此笔者认为,以履行地或标的物在境外作为对住所在境外的自然人选择外国法的附加条件是脱离中国现实的。除此之外,草案将自然人惯常居所(经常居所)作为确定涉外因素的标准的见解值得斟酌。
  二、自然人住所的概念及趋同化
  传统的住所概念,在普通法系国家大多以法院判例加以规定,但随着住所因素在民商事关系中地位的提升,为了统一对住所的认识,从20世纪中叶起普通法国家也陆续颁布与施行了相关的成文法律。以澳大利亚为例,从1979年起联邦政府相继颁布了联邦住所法(Domicile Act),婚姻法(Marriage Act)、家庭法(Family Law Act),对住所问题作出了明文规定。这些成文法规吸收并改进了习惯法中有关住所的原则,在司法实践中发挥了积极的作用。[10]英国也于1973年开始实施《住所和婚姻诉讼法》(Domicile and Matrimonial Proceedings Act)。
  自然人的住所,在普通法系国家通常指的是其家的所在地,即是自然人居住、家庭生活、社会和市民生活的中心地。[11]在这些国家中住所一般又可分为三类,即原始住所(Domicile of origin)、选择住所(Domicile of choice)和从属住所(domicile of dependence)。[12]原始住所是指自然人因出生而获得的住所,婚生子女的始住所一般为其出生时生父的住所,如果是非婚生子女、或出生时父亲已死亡,其出生时母亲的住所为其原始住所。[13]成年的自然人有权选择自己的住所,并根据自己意愿变更自己的选择住所,但其选择住所通常是实际居住并打算无期限居住的地方。一些特殊的自然人,包括未成年人,其住所将依附于他人的住所,此类住所被称之为从属住所。
  在审理案件中确定自然人的住所时,普通法系国家的法院遵循的主要原则如下:第一,审理的案件适用法院地的法律中有关住所的概念;[14]第二,每个人都应有住所。为了避免无住所现象的出现,法律规定自然人一出生即刻获得其原始住所,除非其成年后通过选择改变其住所,或因某种法定原因当事人依法获得从属住所,否则其住所即为原始住所。对于无法确定原始住所的当事人,其被发现地即为其原始住所地。成年人可以更换其选择住所,但在其没有获得新的选择住所时,其原住所依然为其住所;[15]第三,当事人要获得选择住所,首先须有在某一国家居住的事实,其次应当具有永久的或无限期居住在该国的意思表示。[16]根据《澳大利亚住所法》第10条规定,“久住的意思表示”是指自然人在某一个国家建立无限期家的意愿。[17]
  有关住所的定义及确定问题,大陆法系国家通常在民法典中加以规定。根据《德国民法典》[18]的规定,自然人的住所是指其持续居住的处所(第7条);未成年人的住所是其父母的住所(第11条);成年人及已婚或者曾结过婚的未成年人可以自由变更其住所(第7条);除已婚或曾结过婚的未成年人外,无行为能力人或限制行为能力人,其住所的变更需经其法定代理人的同意(第8条)。此外,《德国民法典》还就军人住所问题作出专门规定(第9条)。与德国相比较,《法国民法典》[19]除了其住所规定仅涉及法国人外,在住所的定义及住所的选择、儿童的住所、无行为能力人或限制行为能力人的住所等问题上,不仅基本与《德国民法典》的规定相一致,而且在某些方面还规定得更加具体和明确。例如其强调当事人选择住所应当具备两个条件:一是实际居住在某一地的事实,二是确有定居于该处的意愿(第103条)。另外,《法国民法典》还就从事公职的市民、与主人居住在一起的帮佣或为其提供服务的成年人的住所等问题作出规定(第106109条)。
  在确定自然人住所时,多数大陆法系国家均奉行一个住所的原则。[20]例如有的国家明文规定自然人在获得新的住所之前,应保留其原有住所,[21]还有些国家建立了住所变更的登记、宣告制度,明确规定了住所变更的法律程序,只有当完成必备的法律程序方可变更住所。[22]法律允许自然人依据自己的意愿变更其住所,但强调变更后的住所应当符合住所的基本要件:居住的事实和定居的意图。对于无行为能力人、未成年人以及其他限制行为能力人,法律亦规定了其住所的确定原则。
  德国著名法学家马丁·沃尔夫(Maitin Wolff)在其专著《国际私法》一书中曾这样写道,在住所的定义上,英格兰法与欧洲大陆法是很不相同的,在欧洲大陆,能力和惯常的居住(居所)已经足以建立起一个住所,而不再需要永久居住的意思。他认为,一个国际公约若是用英法两种文字写成,法文的“住所”(domicile)一词在英文本中不能译作“住所”(domicile),而应译作“惯常居所”(habitual residence)。[23]英国的一些著名法学家也持相同观点。[24]从传统的角度看,上述这些观点似乎有着一定的道理,但如果仔细研究普通法,人们会惊奇地发现,在住所问题上,大陆法系与普通法系的相关规定随着时代的变迁,呈现出趋同化的趋势。
  首先,从大陆法系看,尽管多数国家民法在界定“住所”时并未采用“永久居住”的词语(permanent residence),[25]但却强调住所应当是自然人“主要定居地”(main establishment),[26]住所的获得应当以实际居住及定居的意思表示为前提(the place to the intention to fix one’s main establishment)。[27]其次,就普通法系而言,英国传统习惯法注重永久居住的意愿,有人将其理解为“要求有生、死居住一地区里的意思”。[28]然而,事实上,在英国习惯法中,对“permanent”的理解通常是相对于“临时”而言的(temporary)。当代许多判例将“永久居住的意愿”解释为“For a unlimited time”或“indefinitely”居住的意思表示。[29]美国第二次冲突法重述将自然人的住所表述为“居住及家庭生活、社会及民事生活的中心地”,即自然人家的所在地。[30]这种对“永久居住”的理解与大陆法系上的“定居”的含义之间没有本质上的区别。更值得注意的是,作为欧盟成员国,为了缔结欧盟有关民商事管辖权和判决执行方面的公约,[31]英国议会于1982年颁布了《民事管辖权及判决法》(The civil Jurisdiction and Judgment Act 1982)。该法将在英国居住的事实和与英国有实质性的联系作为构成英国住所必须符合的两个条件,[32]并且解释所谓实质性联系,是指在英国居住满3个月或更长的时间。[33]很显然,这里的“英国住所”的确与普通法中传统的住所概念有一定的差别。[34]除了住所的定义外,对选择住所、法定住所,目前两大法系也有着非常相似的规定。
  1972年1月18日在讨论“住所及居所法律概念统一化”所作决议中,欧洲理事会对住所作出如下界定:自然人的住所是自然人与特定国家之间的一种法律关系。这种关系是基于以下事实认定的:自然人自愿在该国建立并保留其独一的或主要居所的事实;自然人有在该国建立并保留其个人生活中心、社会及经济利益中心的意愿。这种意愿可以根据其过去及将来居住的期间以及自然人或其职业与其居住地国家所存在的某种联系的事实来确定。[35]虽然这一决定不具有法律上的强制性,但它对于统一欧洲国家住所的概念无疑起到了积极的促进作用。
  三、惯常居所概念在涉外民商事关系中的应用
  “惯常居所”又可称为“习惯居所”或“经常居所”,其英文原文为“Habitual Residence”。海牙国际私法公约常见以“惯常居所”作为连接因素替代“住所”(domicile)或“居所”(residence)。惯常居所一词最早出现于1896年的有关民事诉讼和1902年有关儿童监护等问题的海牙公约中。[36]1955年6

  ······

法宝用户,请登录来自北大法宝后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.128283      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多