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【期刊名称】 《法律适用》
企业法人分支机构无效保证责任研究
【英文标题】 Study on the Liability of Void Guarantee for Embranchment of Business Entities
【作者】 赵霞【作者单位】 广东省深圳市中级人民法院{审判员}
【分类】 合同法
【中文关键词】 分支机构;保证合同;无效保证;过错;缔约过失责任
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 99
【摘要】 企业法人分支机构无效保证一般属于主合同有效而保证合同无效的类型。保证合同无效时,保证人无须承担保证责任,但仍会产生无效合同的民事责任,即缔约过失责任,赔偿信赖利益损失。此时不能将主合同的可得利益与从合同即保证合同的可得利益混淆。企业法人对没有书面授权的保证合同有过错是因为这种无效保证的赔偿责任会通过设立者责任的形式转移归企业法人承担,这种过错为“等同过错”。债权人接受法律明文禁止的主体作担保人,主观上属于明知或应知,具有过错,所受损失应自负。保证人对债权人的赔偿责任可以在《担保法解释》第7条规定的1/2的基础上再减少,以公平保护债权人与保证人双方的利益。《担保法》第29条后半段在分支机构完全没取得书面授权时不存在适用的可能。保证人的缔约过失赔偿责任和债务人的违约赔偿责任之间构成不真正连带债务关系,保证人承担的无效保证责任具有代偿性质,可以向债务人追偿。
【全文】法宝引证码CLI.A.1235280    
  一、问题的提出
  【案例1】[1]2013年4月1日,褚某向范某借款,约定:本金139.2万元,月息2%,每月支付利息,2013年9月20日前结清借款本息。若褚某逾期还款,应当向范某支付每日1.5‰的违约金,直至本协议款项结清。2015年4月10日,褚某出具确认书,内容为:尽快归还所欠借款及利息等款项;某消防安全工程公司上海分公司(以下简称上海分公司)愿意作为上述债务的连带保证人,担保上述债务的履行。上海分公司盖章确认。之后,因褚某未能按上述协议约定履行付款义务,范某诉至法院。
  一审法院认为,借款合同已合法生效,上海分公司作为企业法人分支机构不得为保证人,其提供的保证未经企业法人书面授权,保证合同无效。范某要求某消防安全工程公司承担保证责任,于法无据,不予支持。
  一审宣判后,各方当事人均未提起上诉,一审判决已经生效。
  【案例2】[2]2015年8月12日,褚某向张某借款,约定:本金750万元,借款期限半年,年息22%,每月底前支付当月利息。到期未能清偿的利息将于到期日转为本金,同样按年息22%计算利息。上海分公司自愿为本协议项下全部本息以及张某实现债权发生的全部费用承担连带保证责任。保证人如需内部决策批准本保证的,保证人承诺已经内部程序批准了本项保证。当日,
  张某向褚某账户汇入750万元。之后,因褚某未能按上述协议约定履行付款义务,张某诉至法院。
  一审法院认为,张某与上海分公司之间的保证合同无效。上海分公司的负责人承认借款主要用于该分公司的经营,而某消防安全工程公司(以下简称总公司)对此却一无所知,可见总公司对下属分支机构经营活动监管不力,故上海分公司、总公司对保证无效均负有过错。而借款协议中保证人明确声明“分公司承诺已经内部程序批准了本项保证”,故张某作为债权人对保证无效不负过错责任。鉴于此,根据《担保法》29条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第7条的规定,判令总公司应对张某的损失与褚某承担连带赔偿责任。
  一审宣判后,总公司不服一审判决,提起上诉。二审法院经审理认为,借款协议明确约定分公司已承诺履行了内部程序批准了涉案保证,证明债权人张某对于上海分公司以分支机构名义对外提供担保已尽到注意义务,债权人对该保证无效并无过错。上海分公司未经总公司授权提供担保,导致保证合同无效,其行为本身已足以说明其有过错。由于上海分公司是总公司的组成部分,该过错就是总公司的过错,因此产生的民事责任,应由总公司承担。遂依照《民事诉讼法》170条第1款第1项之规定,判决驳回上诉,维持原判。
  二审判决生效之后,总公司申请再审。再审法院经审查认为,法律对分支机构的担保禁止在先,所以债权人如果要宣称保证合同有效,必须证明分支机构有法人授权或者自己有充分理由相信法人对分支机构有授权。即债权人作为非法人提供的保证合同的受益人,应当具备必要的理性注意。从上海分公司承诺的内容可知,张某与上海分公司签订保证合同时是明知上海分公司的不完全民事地位,并且对该分公司尚无书面授权处于明知状态。因此,张某对保证合同无效在主观上是明知或者应知,不构成无过错,应当承担相应的民事责任。遂依据《民事诉讼法》200条第1款第6项、第206条之规定,裁定指令二审法院再审本案。
  以上两个案例中,原告不同,被告相同,案件基本事实相同,争议焦点均是企业法人分支机构无效保证的责任问题,涉及的四份裁判文书对保证合同无效后的责任、企业法人过错及债权人过错等问题的理解存在不同认识,判决结果也截然相反。从立法来看,企业法人分支机构对外无效保证时一般与主合同的效力无涉,属于主合同有效而保证合同无效的类型。关于无效保证后的法律责任问题,《担保法》29条实质上仅原则规定债权人和企业法人根据其过错各自承担相应的民事责任,与《担保法》5条的内容无异,没有具体规则,缺乏可操作性。纵观担保法,对于无效保证责任的性质、责任的构成、责任的划分及依据均没有规定。《担保法解释》的出台解决了部分问题,例如无效担保的责任份额划分及担保人责任范围,但也带来了一些新问题,例如责任划分赖以建立的事实基础不全面;且仍有部分问题未解决,例如责任的性质及责任的构成。这样的制度设计造成司法实践中法律适用的不同理解,影响法律的严肃性。
  本文根据民法的基础理论,采用规范分析法,以法律的公正价值为导向,以利益平衡为立足点,系统探讨了企业法人分支机构对外无效保证时,其行为认定、责任性质、归责基础、主观过错、责任范围等民事责任认定与承担的裁判要点和内容标准,分析研究现行立法背后的法理依据,探寻法律的体系本意和内在逻辑,补充完善三段论中作为法律规范的大前提,厘清理论和实践中由此产生的争议纷扰,保证法律的统一实施,在新时代更好地发挥法的规制作用。在对企业法人分支机构保证责任的研究中,全面梳理了先后形成于1995年、2000年且适用至今的《担保法》《担保法解释》中的保证制度与《民法通则》《民法总则》中的民事法律行为、民事主体及主体能力,《公司法》《民法总则》中公司的决策程序、内容及效力,《合同法》中合同形式、合同效力、代理制度等之间的关联、冲突和协调,得出《担保法》10条应扩大解释,《担保法》29条后半段应限缩解释,《担保法解释》第4条应废止以及《担保法解释》第7条应修改的结论,为下一阶段民法典分则债法编保证部分的制定分享一点思考。
  二、企业法人分支机构无效保证时的责任认定
  企业法人分支机构无效保证的责任认定包括如何正确理解保证人的法定资格、无效保证的责任性质和企业法人对分支机构行为承担责任的法理基础。这是企业法人分支机构无效保证责任承担的前提。
  (一)保证人的法定资格及理解
  根据我国现行法律规定,担保是保证特定债权人的合法债权实现的一项重要民事法律制度。保证是担保的方式之一。我国目前尚未有统一的民法典,2017年3月15日审议通过的《民法总则》中也没有关于担保的确切规定,而《合同法》分则包含的15种有名合同中没有担保合同。所以,目前关于保证的法律渊源主要是《民法通则》《担保法》及《担保法解释》。保证人是民事主体,民事法律行为的有效要件当然也适用于保证人。但保证又具有自己的特殊性。结合《民法通则》《民法总则》《合同法》中关于有效民事法律行为等的规定,[3]在保证领域,保证人应当具备保证权利能力和保证行为能力。
  我国《担保法》7条至第10条规定了具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人,但未取得法人书面授权的企业法人的分支机构不得为保证人。企业法人分支机构是指由企业法人所设立的,经登记主管机关核准,领取营业执照,在核准登记的经营范围内从事经营活动,但又不能独立承担民事责任的分支机构。企业法人分支机构不具有独立的法律人格,不具有独立的财产,不能独立承担法律责任,只能在所属法人的宗旨和经营范围内活动。[4]企业法人分支机构是《担保法》《民事诉讼法》中的“其他组织”以及《民法总则》中的“非法人组织”。当然,法人内部的项目组之类没有依法登记的组织,属于法人的内设机构,不属于这里讨论的分支机构。
  通过对比《民事诉讼法》规定的“其他组织”和《担保法解释》第15条规定的“其他组织”,可以发现,两者的差别就在于企业法人的分支机构(包括金融企业的分支机构[5]),表明我国立法虽然承认企业法人分支机构的当事人资格,但对其保证主体资格是进行特殊规制的,不同于其他的“其他组织”。其他的“其他组织”两种主体资格是一致的,既具有当事人资格,也具有保证主体资格。原因在于:保证不属于一般的日常经营活动,具有较大的风险,而企业法人的分支机构的财产只具有相对独立性,因而立法对企业法人分支机构提供担保进行了特别严格的限制。[6]即企业法人分支机构属于不完全民事主体,立法对分支机构从事担保活动的民事权利能力进行了限制,其保证主体资格不是绝对没有的,书面授权的意义在于由此产生了保证权利能力,而非行为能力,此种情形不同于限制民事行为能力人实施民事行为需要权利人同意或者追认后有效。
  同时,保证属于人的担保,即由债的当事人以外的第三人作为保证人,以其个人信用担保债务人履行债务。这种方式的担保区别于抵押、质押和留置为代表的物的担保。保证人的资信能力是保证制度建立和运作的基础。那么,保证人的资信能力是否会影响保证合同的效力,分支机构是否因为资信能力不足而导致保证合同无效。理论上有两种不同的看法。肯定说认为保证人在提供保证时应当具有代偿能力,否则不得成立保证。[7]否定说认为,保证人是否具有代偿能力不影响保证合同的效力。[8]
  笔者认为,“具有代为清偿债务能力”的规定只是管理性强制性规定,并非效力性强制性规定,不影响保证合同的效力,原因在于:1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第4条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第14条规定,合同法第52条第5项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定,进一步缩小了可以作为认定合同无效依据的法律、行政法规的类型。现行法律、行政法规并未明确规定保证人不具备清偿能力将导致保证合同无效,且违反该规定也不会导致国家或公共利益受到损害。2.清偿能力和清偿标准都具有变动性,只对保证合同的履行产生影响。若动辄以保证人没有清偿能力为由认定保证合同无效,不利于维护合同稳定和交易安全。3.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第106条和《担保法解释》第14条规定没有代偿能力仍须承担保证责任,用司法解释表明保证合同的效力没有因此被法律否定性评价。综上,《担保法》规定保证人具有代为清偿能力是为了保障债权实现和交易安全,并不是影响保证合同效力的保证主体资格要件。
  (二)保证合同无效后的责任性质
  保证合同是保证人和债权人之间的协议,其主体不包括债务人。保证合同是从合同,其无效可产生于两种情形之中。一种是主合同和保证合同均无效。另一种是主合同有效,但保证合同无效。保证合同无效时,保证人无须承担保证责任,但仍会产生无效合同的民事赔偿责任。企业法人分支机构对外无效保证时一般与主合同的效力无涉,属于主合同有效而保证合同无效的类型。合同无效时,当事人承担的是缔约过失责任是我国民法学界的通说。[9]保证合同是合同的类型之一,其无效时产生的责任当然是缔约过失赔偿责任。且该责任的大小与债权人与保证人在缔约过程中的过错相关联。至于保证人与主债务人之间的法律关系是另一层面的问题,即使其有无效或被撤销的事由,对保证合同的效力不产生任何影响。[10]
  案例1中,一审法院认为原告范某诉请总公司承担保证责任,于法无据,故驳回该项诉讼请求。如前所述,保证合同无效只是不产生保证责任,但仍会产生无效合同的民事责任,而不是不产生任何法律责任。也就是说,原告范某对于被告褚某仍享有民事实体权利。简单驳回诉请并不能案结事了,当事人另行起诉仍然要进行审理,重新对案件审理也浪费司法资源,增加各方诉累。因此,当事人以保证合同有效为基础提出诉讼请求,与人民法院根据案件事实做出的认定不一致时,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》35条的规定,人民法院应当向原告范某释明可以变更诉讼请求,而不是简单驳回诉讼请求了事。虽然该判决因双方当事人都没有上诉而生效,但并不是所有的案件当事人都不会上诉。案例1中法院的处理方式适用法律错误,应当引起重视。从企业法人民事责任的角度来看,该判决似将其完全免除,处理结果失之过轻。
  (三)企业法人对分支机构行为承担责任的法理基础
  企业法人承担无效保证责任的法理基础包括债权人存在合法损失、企业法人有过错以及债权人的合法损失和无效保证行为之间存在直接因果关系。由于损失和因果关系在无效保证领域并无特殊之处。因此,本文只阐述对企业法人过错的理解。
  《担保法解释》第17条第4款规定“企业法人有过错的,按照担保法第29条的规定处理”。该条款属于民法中的不完全性法条,不能够直接作为请求权的依据,它只是被用来说明、限制或引用其他法条或章节的规定,这种法条如果不与其他法条相互联系,就不能单独发挥规范性的功能。[11]这个不完全条款将“企业法人有过错”设定为适用《担保法》29条承担分支机构对外无效保证的民事责任的前提。那么,需要解释清楚企业法人为什么会对没有参与签订的保证合同有过错。
  案例2中,一审法院认为借款主要用于保证人即分支机构的经营,企业法人应当知晓该情形,故将企业法人的过错理解为“对下属分支机构经营活动监管不力”。笔者认为,这种理解是很大的误导,会对以后类似案件的处理造成混乱。理由在于:监管按时间顺序可以分为事前、事中和事后三种形式的监管。从事前、事中监管的角度来说,分支机构未取得书面授权或者超出授权范围对外担保的行为无效,这一规定是法律明文规定的,推定所有社会主体都应知道,包括分支机构自身也应当知道。从事后监管的角度来说,保证合同已经签订且即使借款用于分公司经营又能如何呢?此时是否进行监管已与合同效力无涉。所以,从监管的角度来认定企业法人有过错没有说服力,还会涉及举证质证,既浪费司法资源,又没有意义。与其机械区分企业法人的过错与分支机构的过错,不如将二者统一,直接从责任承担的角度来理解“企业法人有过错”。具体逻辑路径是:企业法人分支机构不享有独立的财产权,其财产属于企业法人所有,不具有独立的民事责任能力。其对外无效保证的赔偿责任会通过设立者责任的形式转移归企业法人承担,等同于企业法人直接实施了无效担保行为。因此,笔者将这种过错称之为“等同过错”,也就是说,对于《担保法解释》第17条第4款中“企业法人有过错”应作扩大解释,主体不仅包括企业法人,还应包括分支机构。
  案例2中的二审法院虽然维持了一审判决结果,但认为分支机构的过错就是总公司的过错,纠正了一审法院的判决理由,这一认定是正确的。一审法院的理解错误,虽然在这个案件没有影响相关处理结果,但如果不予以纠正将会在其他案件中因为企业法人没有“对下属分支机构经营活动监管不力”进而得出企业法人无过错的结论,从而不适用《担保法》29条,造成法律适用上的错误。
  三、企业法人分支机构无效保证时的责任承担
  企业法人分支机构无效保证时缔约过失责任的范围取决于债权人因保证合同无效所造成的合法损失、保证人和债权人对无效合同的过错程度以及损失和无效保证行为之间的直接因果关系等。
  (一)民事责任范围
  《担保法》5条第2款“根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定缺乏可操作性。根据民法基本理论,确定民事责任的范围不能脱离保证合同的效力及无效情形。合同无效产生的缔约过失赔偿责任不同于违约责任,其赔偿范围是信赖利益损失,即因信赖合同有效而遭受的损失,不包括预期利益的损失。一般包括缔约人支付的缔约费用,在缔约过程中遭受的人身、财产损失,缔约机会的丧失(在担保法领域表现为“丧失得到合格的保证人的机会”)所遭受的损失等。
  这里需要注意不能将主合同的可得利益(例如利息)与从合同即保证合同的可得利益混淆。以无效保证合同只赔偿信赖利益为由否定主合同的可得利益,[12]是错误的。依合同实际履行原则,债务人应依约履行其所有债务,未得到满足的部分才是债权人的损失,也就是因信赖保证有效而产生的损失,保证人应在此范围内按过错承担责任。也就是说,在主合同有效而担保合同无效时,保证人应在债务人违约责任赔偿范围的基础上承担缔约过失责任,包括主债权、利润、利息和实现债权的费用等。因此,《担保法解释》第7条对前述保证合同无效后“相应的民事责任”的基础范围根据债权人有无过错,分别规定为“主合同债权人的经济损失”及“债务人不能清偿部分”两种类型。
  关于《担保法解释》第7条有两点需要说明:一是第7条前半段关于债权人无过错的内容,规定为担保人与债务人的地位相等,担保人对债权人的损失承担连带责任。笔者认为,在债务人与保证人共同串通欺骗债权人造成损失时,具有共同侵权的故意,此时《担保法解释》第7条前半段规定的连带责任是成立的。典型的例子是原《公司法》60条第3款规定的“董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保,且债权人不知道或者不应当知道该情形的”。除此之外,将无效保证人的缔约过失责任与债务人的违约责任合并为连带责任,混淆了二者的性质,导致保证人的责任范围被扩大,也就是学者所批评的由于法律不完善造成“司法实践中会出现无效担保时担保人的责任重于有效担保的情况”。[13]因此,应对《担保法解释》第7条前半段规定的“连带责任”予以修改。
  二是第7条后半段将“不能清偿”而不是“未清偿”作为担保人承担责任的范围。即对债务人方便执行的财产执行完毕,而无需等到债务人全部财产受执行,担保人对不能偿清的剩余部分承担责任。《担保法解释》第131条规定了债务人方便执行的财产范围。司法解释基于利益权衡,对于穷尽债务人财产的程度作出了公平合理的规定。即债务人承担全部、直接责任,担保人承担剩余、补充责任。
  (二)对债权人过错的理解
  在确定了保证人责任范围的基础上,然后才是过错
  的认定和大小问题。在《担保法》之前的司法解释没有区分保证人对保证合同无效是否有过错及过错大小,保证人均应承担连带保证责任或含义不明的赔偿责任。为科学地界定无效保证合同当事人的责任,1995年《担保法》开始引入过错的概念,改变之前的司法解释对保证人设定责任较重的做法。《

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