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【期刊名称】 《法学研究》
我国侵权责任法的侵权构成模式
【副标题】 以“民事权益”的定位与功能分析为中心【作者】 曹险峰
【作者单位】 吉林大学法学院{副教授}【分类】 侵权法
【中文关键词】 侵权构成模式;侵权责任;民事权益;违法性
【英文关键词】 composing mode of tort, tort liability, civil rights and interests, illegality
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 88
【摘要】

依国内学术界多数观点,由于侵权责任法没有对权益进行区分保护,所以我国侵权责任法的侵权构成模式属于法国法模式。但是否将民事权益作为侵权责任构成要件的判断要素,才是法国法模式与德国法模式的本质区别。我国侵权责任法契合未来民法典的整体布局,明文以民事权益作为侵权责任成立的判断要素,在立法模式上属于德国法模式。但在适用层面,德国法模式未必是一个很好的选择。侵权责任法(尤其是第2条)的独特规定及特色不同于德国法,并缺少与德国民法典第823条第2款和第826条类似的法规范支撑。可依“欧洲侵权法原则”提出的“弹性制度”解释权益的区分保护问题。

【英文摘要】

According to the majority point of view in our domestic academia, the composing mode of torts in Chinese Tort Liability Law is the French mode characterized, because the applicative scope of our tort law is barely limited, at the same time, the law does not offer the differentiated protection to the civil rights and interests. But it is worthy asking whether the theory is correct or not. The essential difference between the French mode and the German one is whether to regard the civil rights and interests as one of the elements to establish the tort liability. It is also the key criterion to understand which mode our law shall belong to. In order to fit the overall layout of the future Civil Code, basing on the position of civil rights and interests protection, our Tort Liability Law makes it clear that the civil rights and interests are within the judging elements to establish the tort liability. Therefore, the composing mode of torts in our Tort Liability Law belongs to the German one.

However, the German mode may not be necessarily a good choice on the applicative level, because our Tort Liability Law (especially Article 2) is unique on the provisions and features compared with the German tort law, and that it lacks the similar support of legal norms as paragraph 2, Article 823 and Article 826 in German Civil Code. Thus a possible interpretative approach is to apply the “flexible system” proposed by the “Principles of European Tort Law” to solve the problem of the differentiated protection of civil rights and interests, that is, to differentiate the protection degree of absolute title, absolute legal interests and other property legal interests, and thus define reasonably the “edge” and “extent” of the tort law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1227859    
  
  侵权构成模式,是指判断侵权责任是否成立以及如何成立这一运行机制的思考路径,是对采用何种构成要件进行侵权责任成立判断的抽象界定。[1]如何解释其规范模式,正是中国民法学界在侵权责任法颁布后面临的一个艰巨任务。[2]在法规范层面上,侵权构成模式的载体主要为侵权责任一般条款,[3]在我国法上,主要体现为侵权责任法第6条第1款之规定。依目前国内学术界多数观点,侵权责任法第6条第1款所代表的侵权责任一般条款,在立法层面上可归于法国法模式。[4]但在笔者看来,在立法层面上,我国侵权责任法的侵权构成模式属于德国法模式,而非法国法模式。与此相对应,侵权构成模式在司法层面上的适用也有进一步分析的必要。由于此问题涉及到侵权构成模式与侵权法的立法模式、侵权责任一般条款、侵权责任法的保护范围、侵权责任法第2条的功能定位、违法性要件是否应予承认等,关乎侵权责任法适用的根基性问题,故有深入研讨的必要。
  一、侵权构成模式区分标准溯源
  在大陆法系国家的传统立法中,关于侵权法的立法模式,大体存有两种:一是抽象概括式,以法国民法为典型,其法规范载体为法国民法典第1382条与第1383条。比利时、卢森堡、西班牙、希腊与意大利等国民法典可大体归入此类。[5]二是具体列举+相对概括式(以下简称相对列举式),以德国民法为典型,其法规范载体为德国民法典第823条与第826条。在列举受保护利益及基本条款规范范围较为狭窄这一角度上,葡萄牙、奥地利等国民法典也属于此类型。[6]与上述侵权法立法模式的区分类似,侵权构成模式也可大体分为两种:一种以法国法为代表,其侵权构成模式的特点在于违法性被过错要件吸收,体现为过错、损害及因果关系的三要件。另一种以德国法为代表,其在侵权构成模式上体现为四要件,即行为的违法性、损害、因果关系及过错。[7]该种侵权构成模式的主要特点在于违法性要件是独立要件,与过错相区分。
  总结来说,从立法技术角度来看,法国法与德国法在立法模式上体现为“大的一般条款”与“三个小的一般条款”的区分,[8]即抽象概括式与相对列举式的区分。从侵权责任构成角度来看,法国法与德国法侵权构成模式的形式区别体现在违法性是否为独立要件。[9]但这种区分似乎也仅仅局限于形式意义上。这是因为,法国法并非不承认违法性,只是认为其应归属于过错要素判断之中而已。[10]因此,违法性要件之有无或独立与否,不能(至少是不能单独)支撑起区别法国法与德国法侵权构成模式这一重任。在我国侵权责任法是否采纳违法性要件独立说这一争论明确之前,则更无从此角度验证我国法上侵权构成模式的可能。
  也许正是基于上述考虑,对于如何从更深层次上区分两国法侵权构成模式,我国学术界大致存有两种认识。第一种观点认为,“法国模式和德国模式的差别并不在于保护范围有何区别,而在于对不同的利益的保护程度有所区别。”[11]按其核心观点,可将此说称为“区别保护说”。第二种观点认为,法国法“大一般条款模式”由于“损害”范围的广泛性,没有适用上的限制,而德国法则以三阶层结构,限制了侵权法的适用范围,故可从适用范围上区别两者。按其核心观点,可将此说称为“适用范围区别说”。[12]“适用范围区别说”体现了法国法与德国法形式上的区别,但相较之下,“区分保护说”似乎更趋向了两国法区别的根基。由于德国法对权利(绝对权益)与其他法益采纳了不同的构成要件要求,故其适用范围较窄,而法国法没有区分权利与法益,予以一体性保护,故其适用范围较宽。因此,本文将主要聚焦于反思“区分保护说”。
  由此,问题被转换为:对权益的区别保护是法国法模式与德国法模式的本质区别吗?本文的答案是否定的。由于侵权构成模式是将立法规定转化为司法适用的动态过程,因此,从立法层面与司法层面分别进行分析,可能有助于问题的解决。
  首先,从立法层面来看,是否对民事权益进行区别保护是法国法与德国法的重要区别之一。
  法国民法典第1382条只对侵权行为的静态后果——损害——作出了规定,而对损害的对象未设明文。该条是容量极大且极富有弹性的高度抽象性条款。从法条文义来看,只要有过错、损害及因果关系,就须承担民事责任。法国民法典的起草人泰尔内伯(Tarrible)在向法国立法机关所作的说明中,明确承认法国民法典第1382条适用范围的普遍性:“此种规定包含的范围十分广泛,包括各种类型的损害,并且此种规定要求侵害人在所导致的损害范围内赔偿受害人的全部损害。从杀人到轻微的伤害,从建筑物发生大火到建筑物因为不牢固而倒塌,所有损害都纳入民法典第1382条所适用的范围之内”。[13]该条有意使用了宽泛的语言,没有将法律保护或侵权赔偿限于对法定权利的侵害,凡是法律保护的利益都在考虑之内。[14]因此,法国侵权法的适用范围是极为广泛的。与此不同,德国民法典对侵权行为采用了分层结构的规范方法,从多角度对侵权法的保护对象进行了限定,分为“对(绝对)权益的侵犯”(第823条第1款)、“违反保护性法律”(第823条第2款)和“故意违反善良风俗”(第826条)三个层次,区别民事权益的不同层次,给予不同程度的保护。
  总体来看,在立法层面,法国法有意忽略了对不同侵权对象的考察,采取了一体式的保护方法,以民事权益受损后的“损害”作为立足点,表明其关注的重点是致损事件而不是原告所享有的特定权利的性质和范围。[15]“不仅仅是所有的权利,而且所有的法定利益均受法国侵权法的保护。”[16]也就是说,权利与法益在损害层面的考量上并未受到差别对待,进而在侵权责任成立与侵权责任承担方面也无甚差异。但是,立法层面的规定尚需司法层面的检验与修正。夫妻本是同林鸟
  从司法层面来看,法国法并非一味忽视对侵权对象的考察,其从“损害”层面也间接达致了权益区分的效果,只不过这种区分保护的程度不甚明显而已。以纯粹经济损失为例,虽然法国民法典第1382条(及第1383条)被誉为可能是世界上最开放、最自由的侵权责任条款,[17]德国法上适用缔约过失责任、附保护第三人作用契约等制度才能获得赔偿的纯粹经济损失,在法国都是通过适用第1382条(及第1383条)而获得赔偿。但是,在法国,纯粹经济损失责任同样受到重大限制,纯粹经济损失不能与人身伤害和财产损害相提并论。[18]这种限制是通过间接的方式完成的,即不断变换“过错”概念,以及对“可赔偿的损害”概念予以限制,[19]因果关系也是一个重要的限制因素。[20]对于人身损害及有形的财产利益损害,可以迳行适用过错的一般判断标准,但对于纯粹经济上利益,过错的判断则会复杂与严格得多。[21]也就是说,对于纯粹经济损失,法国法并非如第1382条所表明的那样,采取“原则上赔,例外不赔”的态度,而是以不赔作为起点,通过若干抽象构成要件的把握与甄别,来达致例外赔偿的效果。纯粹经济损失与对绝对权的侵犯在保护程度上存在着极大区分,表明了保护的“区分性”。
  总结来看,从立法规定角度看,“区别保护”应该是德国法与法国法不同的一个重要方面,但在司法实务层面,立法之漏洞或不足已由司法实践所(部分)弥补,其区别实质上并没有想象中的那么巨大。正如学者指出的,“事实上,一般条款模式和限制受保护利益的模式之间的差异远没有表象呈现出来的那么大,因为,各个法律制度的表象与实质内容之间存在相当大的差异。虽然那些实行限制性制度的国家(如德国、英国和美国)已经发展出各种制度去调整纯粹经济损失和人格尊严损害,但法国一般条款的解释活动也呈现出如下特点:一方面,要反映人身伤害和财产损害之间的差异;另一方面,要反映经济损害和人格利益损害之间的差异。”[22]因侵害权益的不同而对损害进行区分并适用不同的规则,也部分地得到了法国学说与法国法院司法实践的支持。[23]可见,认为法国法完全不区分权益是不甚妥当的。从损害这一层面区分权益并予以不同程度的保护,与从权益本体角度区分保护,在做法上截然不同,但在结果上却殊途同归。[24]部分边缘类型案例处理结果的差异,只表明了两国立法规定与司法实务互动关系的不同处理模式而已,[25]不能代表两国法侵权构成模式的本质区别。
  笔者以为,权益的区分保护与侵权构成模式之间并不存在直接关联,是否以“权益”[26]这一中介作为判断侵权责任成立的要素,也即是否将“民事权益”作为侵权责任构成要件的判断要素,才是法国法与德国法侵权构成模式的本质区别。在法国法中,行为直接指向了损害,侵权法适用范围的调控由“损害”这一要件完成。[27]而在德国法中,则为“行为—权益—损害”模式,侵权责任成立与侵权责任承担相对区分,侵权法适用范围的调控主要由“权益”要件来完成。[28]这种本质区别与其依托的民法典结构息息相关。
  法国民法典采用“主体—客体”进路,以行为作为纽带,德国民法典采“主体—权利—客体”进路,以权利作为纽带。[29]这是两部民法典内在逻辑的重大区别。法国民法典采法学阶梯体系,唯将诉讼法排除在外,分为三编:第一编为人,第二编为财产及对所有权的各种限制,第三编为取得财产的各种方法,清晰地体现了“主体—行为—客体”的逻辑。可以看出,法国民法并不关注权利,“该法典并没有与主客体并列的权利概念”。[30]这种思路也深深地体现在侵权法中。在法国法中,“损害”承担着双重角色,既是侵权责任成立的必要条件之一,也是判断侵权责任承担范围的要素。在侵权责任成立层面,“加害人之‘故意或过失’才是侵权责任法上之核心概念,被害人受有‘损害’之要件在侵权责任法上仅居于从属或次要之地位,损害之发生充其量仅是法院开始介入民事责任判断之时机,或被害人请求损害赔偿时,逻辑上必然导出的要件而已”。[31]因此,法国法偏重从损害赔偿的范围角度探讨何种损害属于法律上可予赔偿的损害。[32]这种做法表现在侵权构成模式上,就体现为过错、损害及因果关系的三要件说。由于过错(行为)直接指向了(范围无限制的)损害,无须以(范围相对明确的)权益为中介,由此导致侵权法的适用范围过广,法国法不得不采取“法条竞合说”以限制侵权责任与违约责任的竞合。在法国法上,可予赔偿的损害具有四个特征:法定保护利益的侵犯、损害的确定性、损害的个人性以及损害的直接性。[33]可见,法国法上可予赔偿的损害这一概念之所以重要,正是在于其意欲通过对损害的限定来限制侵权法的适用范围。
  德国民法典则与此不同。德国民法典体系划分的主要依据是法律关系理论。民法典之总则为法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则),分则则是对四类法律关系的具体规定(债法、物权法、亲属法、继承法)。以德国民法典为蓝本制定的民法典及受潘德克吞法学影响而建立的民法理论及立法体系,都是以法律关系这一概念作为基础而编排的。“由于法律关系的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被认为是合适的框架,因而其被用作整理法律及展示法律的技术工具。”[34]“法律关系最重要的要素是权利。”[35]德国民法典打破了法国民法典的社会关系直观系统观,从法律关系要素角度逐一对主体、权利、行为和客体进行了界定。在法典结构上,一个重要的变化是权利概念的出现,并且权利成为结构安排的线索。民事主体可表达为权利主体,民事客体可表达为权利客体,民事行为体现为取得或丧失民事权利的方式,权利成为民法典的一个核心概念。在传统的主客体结构中加入权利,形成“主体—权利—客体”结构。[36]这种模式不再将作为“取得财产的各种方法”之行为作为中心对象,而是以权利作为中心,将侵权行为看成是一种相对权的形成机制。此种相对权的产生,主要来源于对绝对权益的侵害,权益连接了主体与客体。此时行为只是权利的中转站,不再居于核心地位。如此情形下,德国侵权法将民事权益作为构成要件中的必备要素,就几乎是一个必然的选择。对于侵权法的适用范围,第823条第1款是以法益与权利的特定范围为中介进行的限定,第823条第2款是以保护他人法律的特定法益范围作为限定,而第826条则是以侵害法益的行为方式作为限制手段。可以看出,以权益作为判断侵权责任是否成立的中介要素,是德国法的特色。
  法、德民法典的上述分野及在侵权法上的不同制度安排,与其各自的立法理念是密不可分的。法国法秉承自然法思想,将“不得损害他人”作为侵权法制度安排的核心与出发点。正如有学者总结的,“基于根深蒂固之传统社会主义思想以及对正义之认知,法国法院在形成其侵权责任法则之演进过程中,似乎一直有‘左倾化’之现象,在思考方向或问题意识上,‘是否过度限制加害人之行动自由,不当加重应负责任者之责任’,往往不是实务上解决问题时之思考主轴,反而,‘被害人之损失是否确实地获得填补’,才是引导实务形成其法律见解之主轴”。[37]而德国侵权法则是以行动自由为首倡的。德国法所基于的价值观是:当利益的维护与行为自由发生冲突的时候,行为自由优先。[38]作为这种价值取向在侵权法中的制度性落实,德国法强调以权益为中介考量要素,区分责任成立(行为与权益侵害间具有因果关系)与责任承担(权益侵害与损害间具有因果关系)。[39]民事权益尤其是第823条第1款明文列举的五项民事权益,以其权益的“绝对性”为核心特征,第823条第2款是以法律内容明定为公示性,而第826条则是以结果为当事人所知为公示性,这些规则都是以“期待可能性”为其构建基础。“不论侵权、背俗或违法,要让行为人对其行为负起民事上的责任,都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提,其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性,以保留合理的行为空间。”[40]民事权益范围的相对固定性,为受害人的权益维护设定了大致的范围,为行为人的行动自由指明了大致的界限。
  同时,民事权益这一中介的存在,直接为违法性提供了存在合理性的证明。“违法性问题是一个宏大的主题,涉及法律整体层面上应保护哪些利益之选择。”[41]“违法性要件的侧重点是,基于民事权益的性质差异,为人们勾画自由的界线。处于自由界线之内的行为,即便引发了侵害结果,也不会导致侵权责任的成立。”[42]侵权法对权利与利益进行不同程度的保护,从而进行不同层次与不同方式的违法性认定,正是基于对行动自由与受害人权益保护两极利益均衡的考虑,是忽视具体案件情况,以民事权益的不同状态并结合其他要件而作出的划分。因此,违法性体现为一种对他人权益侵犯的法秩序否定评价。
  二、我国侵权法之侵权构成模式:立法层面辨析
  我国侵权责任法第2条第1款规定,“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”;第2款规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”本条采取了“部分列举+兜底性条款”的方式,展现了侵权法保护客体的大致范围。同时,结合侵权责任法第6条与第7条的规定可以看出,侵权责任法抛弃了民法通则上“财产、人身”的模糊性提法,直接以“人身、财产权益”指明了侵权法的保护客体。那么,我国侵权责任法的侵权构成模式是法国法模式还是德国法模式?
  目前较为通行的观点认为,第6条第1款的规定表明我国法采纳了法国法模式。如原全国人大法工委王胜明副主任认为,权利和利益根本区分不清楚,进而无从将二者区别开来赋予不同程度的保护。在他所主编的、代表法工委“立场”的著作中,更明确地表示侵权责任法没有采纳德国模式,对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。[43]另有观点认为,“从文义解释来看,第6条第1款是法国模式。……也就是说,该款并没有像德国法那样将绝对权和其他利益区分开来并给予不同程度的保护,而是同等保护。”[44]从这些论述可知,通行观点秉承这样一种思路:两国法模式的差别在于对不同利益的保护程度有所区别。上文已经对这种思路进行了批驳。笔者认为,在立法层面,我国侵权责任法的侵权责任构成模式属于德国法谱系。
  首先,我国民法整体上是承继德国民法传统的。这可以通过如下例证得到证实:例一,我国民法典虽然没有成型,但从通行观点来看,以各种权利作为民法典分则的基础获得了较为一致的认可。《中国民法典(草案)》所采纳的九编制实质上是德国民法典五编制的翻版或变形。例二,无论是立法上总则与分则的区分,还是在司法实务与法学教学中,以法律关系分析问题已成为一个被经常运用的手段。可以说,我国民法整体上属于德国法谱系。作为其中一部分的侵权法必须考虑德国民法典的整个背景与理念,这是我们理解侵权构成模式的基础。从知识谱系的角度来看,我国民法自《大清民律草案》制定之时起,历经民国民法典到民法通则,无不属于大陆法系从罗马法到德国民法这一源远流长的知识系统。因此,中国民法多数概念的词源考察、理论解释与价值探寻等,都必须参照或重视这一理论脉络。具体到侵权法,侵权责任法第2条的规定再一次确证了我国民法的德国法传统。将民事权益尤其是绝对权作为侵权责任的客体,契合了德国民法典的逻辑安排。“法益是损害的前提,从积极的方面界定民事权利和利益,体现民法作为权利法的特征。只有首先规定各种法益之后,才能够进一步规定侵害法益的后果,即损害。”[45]侵权责任法第2条以及第6条与第7条的规定,从以民事权益作为侵权责任构成核心要素这一点来看,更似德国民法典第823条与第826条的综合体。
  其次,从“民事权益”在我国侵权责任法上的定位来看,虽然侵权责任法第6条与第7条明文规定“民事权益”,其主要意旨并非在于强调“民事权益”在侵权构成模式中的地位与作用,[46]但经由立法的固定,其便获得了相对独立的解释空间。“不管法律的起草者是何意,立法一经颁布,法律的规定就构成客观解释的对象,尽管应考虑立法者的意思,但法律的客观含义已不完全受立法者意思的约束。”[47]侵权责任法第2条采取了“侵害民事权益—承担侵权责任”的立法模式,其基本逻辑是:侵害权益—造成损害—承担责任。[48]因此,对第6条与第7条的解释须结合第2条的规定,民事权益属于侵权责任的构成要件之一,由此民事权益与损害得以区分。该模式完全符合德国法上关于侵权责任成立与侵权责任承担的区分,而与法国法上损害的双重角色定位完全不同。侵权责任法的逻辑非常清晰,即(何种行为)侵害何种权益,造成何种损害,适用何种损害赔偿,权益已经成为侵权责任成立判断中不可或缺的重要一环。[49]
  再次,将我国侵权责任法的侵权构成模式解读为德国法模式,具有许多法国法侵权构成模式所不能比拟的优势。
  第一,法国法的抽象概括式以赋予法官自由裁量权为出发点,而德国法的相对列举式则以限制法官自由裁量权为出发点。法国民法典第1382条作为一般条款,其极度的抽象性增强了其适用的广泛性及与时俱进性。但利之所在实乃弊之所在。第1382条只能作为裁判规则而存在,根本无法发挥行为规范的作用。法官的自由裁量权深刻影响了第1382条的适用,在一定程度上造成了司法实践的不统一。“在所有的欧洲民法典中,法国民法典给法院的指示最少。……对具体问题,寻找解决方案不是立法者所关注的问题。”[50]德国民法之所以从“民法典一草”的一般概括模式转向列举模式,其重要理由就在于对法官自由裁量权的不信任以及对一般抽象模式会造成实务上矛盾与凌乱的防范。[51]“民事权益”的范围相对确定,会使侵权法兼具行为规范与裁判规范的功能。正如有学者指出的,“从法律目的来看,德国模式的区别保护显然优于法国模式。因为,德国模式可以避免加害人承担过重的责任,维护人们的基本行动自由,符合一般伦理观念,并且符合经济学的原理。”[52]
  第二,虽然法国法与德国法两种模式无绝对

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