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【期刊名称】 《法学研究》
中国土地执法摇摆现象及其解释
【作者】 何艳玲【作者单位】 中山大学中国公共管理研究中心{教授}
【分类】 行政法学【中文关键词】 土地执法;执法摇摆;嵌入式执法
【英文关键词】 law enforcement on land, swing-type enforcement, embedded law enforcement
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 61
【摘要】

中国土地执法实践呈现“摇摆现象”,即有时执法有效,有时执法失灵。执法摇摆现象的发生,并非完全因为法律不完备或者土地执法部门能力有限,还在于中国集中体制下的“嵌入式执法”。在中国国家体系中,土地执法部门被嵌入在集中体制及其建构的中心工作中。在中心工作完成过程中,土地执法部门真正完成的并非其职能目标,而是集中体制目标。不同中心工作的建构,导致土地执法效果可能有效也可能失灵,呈现出摇摆不定的执法效果。集中体制本身的分化,即中央和各级地方政府目标重点的不同,也使得土地执法效果更不可预期。

【英文摘要】

In China, the practice of law enforcement agencies of land has presented a phenomenon of swing, in which sometimes law enforcement leads to effective result, sometimes results in failure. The swing-type enforcement cannot be entirely attributed to the incompleteness of law or the limited capacity of law enforcement agencies as most studies have argued, but also is due to the embedded law enforcement under the centralized political and administrative system.

Embedded law enforcement means that, law enforcement agencies of land have been embedded in the centralized political and administrative system, along with the central tasks constructed by the centralized system. According to the request of the centralized political and administrative system, all the law enforcement agencies must help to finish the central tasks. Thus it produces goal displacement, in which the goals of law enforcement agencies are set behind, whereas the centralized system’ s general goals are to be completed instead. On the other hand, to realize the goals with different nature rapidly, the central tasks must be accomplished by the mechanism of movement, which will still induce a swing effect of the law enforcement on land. Also, the differentiation of the centralized system itself, which means the local government focuses on different goals comparing to the central government, will further deepen the unpredictability of the effect of law enforcement on land.

The notion of embedded law enforcement can integrate organically the construct constraint in state’ s macro-level and the practical operation in local’ s micro-level, show vividly the conflicts and selections of different logic in the course of enforcement, thus explain series of contradictory phenomena in the same framework.

【全文】法宝引证码CLI.A.1227857    
一、土地违法与执法摇摆
  随着中国经济的快速发展,土地要素对经济增长的贡献日益显著,加强土地的法治化管理,也因此成为实现国民经济持续健康发展的重要保障。但是,目前各地土地违法现象都非常严重。近年来,国家开始三令五申打击违法用地,并不断加大查处力度。2003年,国务院统一部署,在全国范围内开展土地市场秩序的治理整顿工作。2004年12月24日,国务院发布《关于深化改革严格土地管理的决定》,指出要着重解决有法不依、执法不严、违法不究和滥用行政权力侵犯农民合法权益的问题,并公开查处了一批大案要案。2006年,国土资源部、监察部按照国务院的统一部署,建立并正式实施国家土地督察制度。即便如此,乱用土地、滥占耕地现象依然屡禁不止,土地违法问题依然严重。2009年全国国土资源部门共立案土地违法案件41662起,涉及土地面积31850.47公顷,其中耕地14181.54公顷,与2001年同比分别上升20.35%和39.43%。对2010年全国土地使用情况进行的检查发现,全国违法违规使用土地已经超过48000公顷,其中耕地达18000公顷。[1]土地违法现象为什么会如此严重?学术界对此已经有不少关注,现有解释主要有以下三种。
  解释一:法律不完备论。皮斯托和许成钢认为,转型国家“法律的不完备”使执法过程充满了不确定性。面对法律供给机制的障碍,执法部门只能通过具体执法过程中的学习和调整,来弥合制度缺口,实现法律效果的改进。但这也为执法者留下了广泛的自由裁量空间,蕴藏着滥用剩余立法权和执法权的可能,[2]进而引发执法不足或执法过度的困境。
  解释二:地方政府趋利论。一些学者将关注焦点集中于执法层面。有的认为执法成本的高昂,使现实中的违法行为不能得到完全执行,由此形成差异化的执法格局。[3]更多研究则指向执法行为的主体,即地方政府。研究者认为,在以目前的财税体制为基础确立的央地关系格局中,地方政府已成为一个相对独立、内聚紧密的资源垄断集团,其“谋利化”倾向在很大程度上已成为共识。[4]特别是随着分税制改革的推进,地方政府从经营企业转向经营城市,土地的征用和转让也因此成为新的生财之道。[5]“违法对象特殊、地方保护和行政干预问题突出”,成为土地执法难的重要原因。[6]
  解释三:选择性执法。戴治勇和杨晓维把国家根据情势需要“什么时候严格执行哪部法律,采取什么执法手段,什么时候放松哪部法律的执行,什么时候严格执行哪个具体的案件,采取什么执法手段,什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”称作选择性执法,[7]并进一步将“国家或政府根据不同情势强化或弱化执行既定法律的权力称作剩余执法权”,特指国家或政府在法律已有明确规定的情况下,对执法方式、执法力度的选择,以区别于因为法律不完备而产生的剩余立法权和执法代理人在法律不完备时的自由裁量权。[8]通常,选择性执法以全国或地区范围的、大规模的、自上而下的运动式执法或执法懈怠为特征。
  以上三种解释是本文讨论的基础。但是,这些解释都尚存有待追问的地方。比如,就法律不完备论而言,为了规范土地的利用与管理,我国已陆续颁布系列的土地管理法律法规。如1986年颁布的土地管理法,构成了土地管理法律体系的核心。之后,随着城市房地产管理法、农村土地承包法、物权法的相继颁行,土地管理法律体系进一步完善。此外,国土资源部制定和公布的多项部门规章以及各省(区、市)出台的地方性法规、规章,都使得土地管理相关配套法规建设不断加强。[9]应该说,目前面临的土地执法实践已不是无法可依的局面。当然,不同层级的土地管理法律规范,其目标可能并不一致,这容易导致执法的无所适从;土地管理法律规范与其他法律在目标上可能存在冲突,这将导致法律体系内部的冲突问题,也大大影响执法的推进。但是,法律不完备或者冲突的问题在中国其他执法领域也是常见的,为何在土地管理领域,违法会显得更为频繁而严重?[10]可以说,土地违法仍然是一个需要给出更多解释的现象。
  就地方政府趋利论而言,其对转型背景下地方政府行为的关注为土地违法现象的研究提供了广阔的问题意识空间。但是,首先,在基于行政性分权的单一制国家中,地方政府的权力仍然源自中央政府的授与,后者拥有最终的决定权和支配权。中国的央地分权这么多年来主要在财税领域,而在考核和人事等一些更关键的领域,分权并未实质性展开。如研究者所指出的,“尽管共和国历史上经历了不同时期的沧桑剧变,但体现在这些正式制度中的基本权力关系并没有实质性变化”。[11]其次,地方政府并非一心追求谋利。最近几年,尤其是和谐社会、民生、环境等非经济指标开始成为政府绩效考核标准以来,原有“地方法团主义”[12]的政府谋利动机已经发生了一些改变,其行为已经越来越具有“风险规避”的性质,[13]即以“不出事”作为重要标尺。直接与民众打交道的基层官员,大多是被动应对、落实自上而下的各项政策指令,或在制度环境压力的缝隙间寻求生存与发展的空间。[14]可以说,虽然土地能够为地方政府带来巨大收益,但是在“风险规避”情境下,地方政府其实并非总是会因为谋利而随意违法。如果存在大量土地违法现象,并非总是可以归于地方政府谋利的解释。
  “选择性执法”分析了在法律相对完备情况下中央和地方政府相机选择的行为特征。这无疑很有启发意义。但是,政府(包括职能部门)到底根据什么来选择执法还是不执法,什么时候严格执法什么时候不严格?这里的驱动机制又是什么?对此我们还需要更多推进。此外,在对大量土地违法现象进行跟踪调查的基础上,我们观察到:在同样的制度、法律框架下,一定时期的违法行为被默许,另一时期同样的行为则会被严格按照法律文本进行处理;在“拆违风暴”中,大规模违章建筑在强压下被拆掉,但同时又存在类似农民抢建之类的违建行为;而在执法效果上,执法并非总是失灵,而是有效执法和执法失灵交替存在。选择性执法研究重点指向执法行为的特征,而我们更关注由选择性执法行为导致的结果,即“执法摇摆”:在同样的法律环境下,会出现不同的执法效果。
  本文经验材料大多源自对G市B区的长期调查。 B区属城市郊区,拥有较大面积的农田,但土地违法现象严重。自2005年以来,虽然区政府不断加大土地违法行为的整治力度,但乱用土地、滥占耕地现象依然屡禁不止,甚至周期性爆发。2007年该区被国土资源部列为“土地执法百日行动重点整改地区”,2008年又被国土资源部督导组予以通报。由于每一个土地违法案件几乎都涉及很多层级政府,我们的调研并不限于B区,而是涉及B区上下级政府乃至中央相关部门人员。
  二、土地管理中的目标替代和目标冲突
  如果法律和制度环境相对固定,就必须回到政府和有关职能部门的具体行为逻辑中去寻找执法效果的解释。现有关于中国政府行为的研究有两点核心讨论:其一,政府行为是政治体制的折射,并受其制约。[15]其二,仍然呈现出集中体制特征,中央政府借助科层组织将政策意图传达到地方各级政府。[16]据此,如果将土地违法行为的纠正看成土地管理部门这一具体职能部门要实现的目标,那么这一目标的实现将受制于整个集中体制的目标。如果目标一致,则在集中体制的运作下,土地管理部门目标的实现并不困难,但如果目标并不一致,同样在集中体制之下,土地管理部门目标的实现会变成不可预期;更多时候,土地管理部门会协同参与实现集中体制目标,而将自身目标搁置。最终,土地管理部门运作过程中实现的并非其原本目标,而是发生了目标替代(图1)。
来自北大法宝

  图1土地管理中的目标替代
  (图略)
  针对大量耕地被破坏、土地资源存量不断下降的现实,国家不得不从粮食安全与农业可持续发展的战略高度出发,将“十分珍惜和合理利用每寸土地,切实保护耕地”作为一项基本国策,并通过计划土地供应量、加强用途管制、上收农地征用审批权、垂直管理等方式加大土地管理力度,确保耕地面积的稳定。同时,也通过农地或生态林地的保留来维系生态环境。
  从形式上来看,这一用地目标是非常重要的,尤其是“保耕地”目标,几乎到了不可触碰的地步。为了实现这一目标,自1996年提出实行严格的土地管理制度以来,国家相继出台了系列法律法规,并通过加大执法力度、完善监察技术等多种手段,形成了土地管理的高压态势。2002年5月,国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,规定所有经营性用地一律实行招标拍卖挂牌出让,并通过明确出让范围、组织实施程序等,力求优化土地资源配置。为强化对基本农田保护区及其农田用途变化的权限控制,国务院办公厅2004年下发《关于深入开展土地市场治理整顿严格土地管理的紧急通知》,随后专门出台《关于基本农田保护中有关问题的整改意见》,要求稳定基本农田面积和质量。为严格地方政府对土地利用总体规划和年度计划的落实和执行,控制建设用地规模,2006年6月发布《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》,2006年7月发布《关于建立国家土地督察制度有关问题的通知》,2006年9月发布《关于加强土地调控有关问题的通知》。
  在严格的法律框架和从上到下进行传递的集中体制下,实现土地管理目标在理论上是没有问题的。但是,集中体制在用地问题上还有其他性质完全不同的目标。在近些年的发展中,最重要的目标是,为控制固定资产投资规模、调整优化产业结构,国家往往又将土地政策作为宏观调控的重要手段,通过对进入经济体系中的新增建设用地规模、速度和结构的引导,来促进经济的平稳较快发展。也就是说,土地作为资源和资本可以变成增长的工具。对地方政府而言,这一目标显得更为明显。早在上世纪90年代,钱颖一等人提出“中国特色的联邦主义”,[17]认为以财政包干为内容的财政分权改革是激励地方政府积极发展经济的重要因素。随后,学者通过分省定量研究为该理论提供了经验证据。[18]1994年以后分税制带来的财政集权努力对地方政府构成一种“驱赶”效应,使其逐步将财政收入的重点由预算内转到预算外、由预算外转到非预算,从收入来源看,即从依靠企业到依靠土地征收,从侧重“工业化”到侧重“城市化”。[19]于是,土地的征用、开发和出让及其带动的建筑业和房地产业的兴盛成为城市扩张的核心内容,土地财政因此成为地方财政收入的重要支柱。[20]同时,地方政府“以地生财”的发展模式,与基于GDP增长的政绩考核机制在本质上也是激励兼容的,地方官员的升迁概率与GDP增长率又存在显著正相关关系。[21]在这种情况下,地方政府确实存在不断投资、扩大征地范围的冲动。
  显然,在用地问题上,集中体制存在两类不同的目标体系。为了论述方便,我们按照其性质将其分别界定为增长目标和非增长目标(包括耕地保护、环保、生态等)。此处的矛盾在于,由于土地本身的排他性、有限性等自然属性,一块地一旦成为建设用地,就基本不再可能兼为农地或生态林地。因此,对土地的投资使用天然会产生建设、农业以及生态环境等目标之间的冲突,在用地问题上存在两类相互冲突的目标体系(图2)。其中,非增长目标可能与土地管理与土地执法的目标一致,但增长目标却可能相反。
  用地目标的矛盾也表现在有关文件规定上。如国土资源部2009年印发的《保增长保红
  图2土地管理中的目标冲突
  (图略)
  线行动工作方案》,就明确要求各相关部门“有效保障扩大内需项目用地,提高土地调控政策的应变能力和效果,维护土地管理秩序,坚守18亿亩耕地红线,促进经济平稳较快发展”。其中“坚守18亿亩耕地红线”与“有效保障扩大内需项目用地”、“促进经济平稳较快发展”就是矛盾的。
  三、中心工作的构建与执法摇摆的形成
  由于用地多重目标的存在,集中体制如何实现这些目标并达成有效治理就成了一个难题。在新近的研究中,周雪光提出了“运动型治理机制”,并认为其是中国集中体制与有效治理矛盾的调节机制。运动型机制通过“暂时叫停原科层制常规过程,以政治动员过程替代之,以便超越科层制度的组织失败,达到纠偏、规范边界的意图”,让集中体制在不断的调整与波动中走下去。[22]运动型机制的存在表明,国家在常规型机制之外,始终保留着自上而下的总体性支配权力,以更加有效地贯彻自身的战略意图和政策目标。
  对于运动型机制的存在,我们深以为然并深受启发,但对“运动型治理机制正是针对常规型治理机制失败而产生的(暂时)替代机制或纠正机制”则予以保留。[23]在对土地执法进行的长期调查中,我们发现:其一,确实如已有研究所言,国家在常规型机制之外,通过总体性支配权力建构运动型机制,并据此来实现各种不同目标。其二,运动型机制并非常规型机制的替代或者纠正,而是通过不同时期的中心工作与常规型体制同时存在。所谓“中心工作”,通常是指特定时期必须完成的目标与要求。中心工作的完成也被称为“讲政治”,这意味着如果完不成此任务则“不讲政治”,而这对每一层级的政府来说都是严重的错误。其三,由于中心工作频繁出现,在某种程度上,常规型机制被悬置,运动型机制作为另一种常规型机制而存在,即“运动型机制常规化”。于是,在土地管理领域,相互冲突的多重目标依次被建构成中心工作,并因为常规型机制的悬置和“运动型机制的常规化”而得以实现;而土地执法是否有效或者失灵,关键在于哪一种目标被建构为中心工作。因为这些不同的中心工作,土地执法效果在形式上就呈现出了摇摆性(图3)。
  关于用地的增长和非增长目标,到底哪一类目标会被选择呢?按照上述框架,这取决于集中体制对中心工作的认定。中心工作如何形成呢?其一,它是集中体制视外部诉求对其正当性影响而建构的结果。什么目标被建构成中心工作,与目标本身的重要性无关,而与集中体制对正当性的估计有关。第二,中心工作往往会成为整个政府体系(包括职能部
  图3中心工作、运动型机制的常规化与执法摇摆
  (图略)
  门)优先目标,在政府编制和经费都有限的情况下,中心工作甚而会成为整个政府体系在该阶段的全部目标。
  集中体制的轴心是通过有效治理的实现来保证其正当性。在中国三十多年改革和发展过程中,高速经济增长在很大程度上构成了其重要的正当性来源,以至于在整个政府政绩考核体系中,增长目标都被置于非常重要的位置。如果增长迟缓,这将成为集中体制面临的严重问题,因此在实践中,

  ······我能说我还比较喜欢洗碗吗

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