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【期刊名称】 《法学研究》
严格依法办事:经由形式正义的实质法治观
【作者】 江必新【作者单位】 中南大学法学院{教授}
【分类】 理论法学
【中文关键词】 依法办事;形式正义;实质正义;实质法治;法治现实主义
【英文关键词】 acting in accordance with the law, formal justice, substantive justice, substantive rule of law, realism of rule of law
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 30
【摘要】

依法办事理念作为法治公信力建设的关键所在,应当受到认真对待,在解释学的阐述下,其将展现出全新的、非简单化的意蕴。在严格依法办事的主体上,应在执法者、司法者之外增加公民与其他社会主体,并坚持一种“交互主体性”的法律实施观。在严格依法办事的过程中,应把握好严格规则主义与法律解释、法律效果与社会效果、形式正义与实质正义的关系,并创新法律实施机制。在严格依法办事的对象上,应处理好“恶法”实施问题及法律体系与体系外规范的关系,并开展依法治法、法典化运动,重点解决有法难依问题。严格依法办事的良性运作需要我们在法治现实主义的引导下,坚持良法之治,走一条“经由形式正义的实质法治”之路。

【英文摘要】

“Acting in accordance with the law” is the key to build the public reliance of the rule of law, and should be treated seriously. By the elaboration of hermeneutics, it will show non-simple and new meanings. For its subject, the law-executors, judiciary as well as citizens and other social subjects should all act strictly in accordance with the law, and a concept of intersubjectivity in the implementation of the law should be insisted. As for its course, when we act strictly in accordance to the law, we should handle the relationships between severe regularization and legal interpretation, legal effect and social effect, also formal justice and essential justice carefully, furthermore, innovate the mechanism to implement the law. For the object of “acting in accordance with the law”, we should deal with the implementation of the evil law, and dispose the relationship between the legal system and the norms outside of the law. Then we can rule the law by law, launch the codifying movement, and solve the problem that “even when there is a law, we still can’ t abide by it”. The good operation of “acting in accordance with the law” needs us to keep to the realism of rule of law, realize the transformation of legal studies and practices, insist on the rule by good law, and pursue the essential rule of law by way of formal justice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1227856    
  
  司法公信力建设作为党明确提出的全面建成小康社会和全面深化改革开放的目标之一,已成为司法改革进程中亟须解决的重要课题,亦是法治建设中的重要内容。其不仅应为法律实务界所关注,也应当是法学理论研究倾心之目标。司法公信力建设的关键应归结为司法审判中“法律标准”的秉持,即严格依法办事。依法办事理念首先由董必武同志在党的第八次代表大会上提出。董老认为:“依法办事有两方面的意义:其一,必须有法可依。这就促使我们要赶快把国家尚不完备的几种重要的法规制定出来……其二,有法必依。凡属已有明文规定,必须确切地执行,按照规定办事;尤其一切司法机关,更应该严格地遵守,不许有任何违反。”[1]半个多世纪过去了,董老的“依法办事”思想伴随着时代的发展历久弥新,不断被传承和发扬。在法治发展的新时期,对依法办事理念更要抛弃一种简单化、机械化的理解,应在解释学下开启新的时代篇章。
  一、严格依法办事的内涵解析
  从理念上看,严格依法办事至少包括以下四项标准:第一,在法权关系上要坚持法尊于权、法大于权;第二,在法律适用上要严格遵守平等原则;第三,在法律实施中要做到程序与实体并重,形式与实质统一;第四,在法律执行中要紧守信赖保护原则,做到赏无戏言、罚不轻贷、予不意收、夺无苟免。具体至严格依法办事的内涵,应从如下三个方面进行解读。
  (一)主体——谁严格依法办事
  在以往的观念中,严格依法办事的主体主要限于执法机关、司法机关等公权力组织,尤其是司法机关作为正义的最后一道防线,更是严格依法办事的中流砥柱。法律实施被认为是(行政机关)法律执行与(司法机关)法律适用的总和,它被建立在法律单向运作的模式之上,表现为国家立法后由公权力机关针对公民及其他社会主体执行或适用法律的过程。在这一过程当中,公民并不是一种主体性存在,最多只是启动法律实施的主体以及对法律实施进行监督的主体。这样一种法律运行模式,“显然忽略了法治的一个重要方面,且在法律实践中产生了某种偏差和失误。在高扬社会主义法治旗帜的新时期,这种法律概念和运行模式显然无法准确地表述社会主义法治的内涵”。[2]
  公民在法律实施中的主体性缺失是由我国选择的政府推进型法治发展道路决定的。在这样的法治发展模式中,法治化的主要动力是政府,法治目标是在政府设计下人为构建的,主要借助政府所掌握的本土政治资源通过强制性的方法实现。[3]应当说,中国走上政府推进型法治发展道路有其历史必然性,而且也确实取得了巨大的法治建设成果,但是这种法治建设模式有其重大内在缺陷,最为突出的即为法治推进所需要的政府动力以及法治所内含的限制政府权力之间的矛盾。正因为这一矛盾,从提出之时至今,严格依法办事的状态屡唤不出。可以说,在既有的矛盾模式中,严格依法办事是很难很好地实现的,公民主体性的缺失使得法律实施在政府权力的矛盾体外缺乏权利与权力的互控机制。因此,公民在法律实施中的主体性存在将在较大程度上矫正政府推进型法治发展道路的偏颇。
  公民作为严格依法办事的主体包含着两层含义:第一,公民应积极参与法律执行与法律适用;第二,公民守法应被纳入法律实施当中,公民守法既不是实现法治国家的工具,也不是仅仅出于对国家强制力乃至暴力的畏惧,而是一种主体性自觉行为。由此,守法、执法与司法有机构成了法律实施的整体。
  (二)行为——“严格”如何把握
  依法办事是一个复杂的过程,其中涉及各种利益、情势、因素的考量与方法的选择。对“严格”的把握,应当从以下三个问题着手,而这三个问题之间又是紧密相关的,可以说是一个问题的三个方面。
  1.严格规则主义与法律解释
  依法办事过程中的一种极端倾向是奉规则为圭臬,采取严格规则主义,在法律适用中不允许进行解释,法官司法表现为“吃的是法条,吐的是判决”。[4]在德国法学家耶林打破法学的封闭性与形式性之前,法律适用主要遵循形式主义的推理方式,法学研究主要呈现为一种形式法学。而在新中国法治建设初期,法律实施中的形式主义问题即已受到关注。“形式主义和形式是两回事。所谓形式主义,就是不问实质,只讲形式,不管条件如何,硬要搬弄一套”,“没有法,做事情很不便。有了法,如果不去了解法律条文的精神实质,在处理案件的时候又不去深入研究案件的具体情况,只是机械地搬用条文,也是不能把事情办好的”。[5]可见,严格规则主义倾向极有可能使严格依法办事陷入法律形式主义的责难。
  依法办事过程中的另一种极端倾向是过度的、任意的法律解释。有学者在二十多年前就指出我国司法实践中存在着任意解释的问题,法官在执行法律问题上采取“各取所需”的实用主义做法对现行法律进行任意解释,有时甚至把一些违法行为错误地当做执法的积极性予以辩解。[6]我国法学界也开始出现一些无原则地怀疑规则的确定性的苗头。其实,在我国的公权力违法中,有大量的违法情形是公权力组织对法律进行任意解释的结果。由于我国法治处在高速发展轨道上,并未像许多西方国家一样在自然演进过程中经历严格法治主义阶段,在没有规则意识的约束下,法律解释很可能异化为过度解释与任意解释。
  要在严格规则主义与任意解释之间取得平衡,需要在坚持基本的规则主义的前提下进行适度解释,也即规则的底线是不能突破的,“法外索平,无平矣”。[7]“法官绝不可以改变法律织物的编织材料”是规则主义的要求,[8]把“皱折熨平”则是“根据他对法律的诚挚的理解”来适度解释法律。[9]规则主义其实事关法律的定位问题,其在中国的确立更有特殊的现实意义。在法治实践中,法律一旦与发展问题发生碰撞,则发展是第一要务,法律靠后;法律一旦与稳定问题发生冲突,则稳定是第一责任,法律靠后。笔者认为,我们应该确立“法律是第一要求”的规则主义。
夫妻本是同林鸟

  古人有言:“法不能独立,类不能自行。得其人则存,失其人则亡。法者,治之端也;君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣”,[10]足见主体因素对法律实施效果的决定性作用。“君子”当摒弃形式主义与教条主义,对任意解释予以克制,在法内进行适度解释,如此始合严格依法办事的真谛。
  2.法律效果与社会效果
  法律效果与社会效果的问题是一个在学术界引起颇多讨论的论题。目前关于该问题的争论主要集中在司法实践中,其实在法律执行与法律适用中都始终存在法律效果与社会效果的辩证关系。1999年全国民事案件审判质量座谈会纪要中,首提司法审判要注重社会效果,“在审理新类型民事案件时,要注重探索,讲求社会效果”。[11]随后,法律效果与社会效果相统一的理念正式提出:“坚持办案的法律效果与社会效果的统一,是有中国特色的社会主义审判工作的基本要求,是人民法院讲政治的集中体现,是衡量办案质量好坏的重要标准。”[12]笔者对执法和司法中法律效果与社会效果间关系的基本观点是:社会效果是执法和司法必须考量的重要因素;从理性的角度看,社会效果应当主要通过法律或在法律之内实现,只有在特殊情况下,并在严格的规则和程序导向下才可以为实现社会效果而变通适用法律。也就是说,在法律之内即存在着满足社会效果实现的巨大空间,不需要也不能够动辄求诸法外。在依法办事过程中,首先应当以法的安定性为基本价值,同时兼顾法的合目的性和正义价值。在法律之内实现社会效果体现着一种规则意识,除能增加法的确定性、稳定性、连续性外,还能实现法律适用上的平等性原则,并避免少数人的专断和权力的滥用。最为关键的是,在法律之内实现社会效果具有充分的可行性。如果不树立在法律之内实现社会效果这一基本原则,而将其实现载体不断扩大,将对法律实施与法治造成致命的伤害和风险。[13]
  3.形式正义与实质正义
  中国几千年的法律传统在形式正义与实质正义、普遍正义与个体正义上始终偏向于后者,这也正是中国古代法被批评为“重实体,轻程序”甚至是根本“无法”的主要原因之一。这种延续已久的法律思维对今天法治建设的影响是,我们总是以实质合理性和目标合理性来评判法律本身的合理性和法律施行过程的正当性。因此,在改革开放和法治建设的初期,在没有对形式正义理论与实质正义理论进行深入甄别的情况下,我们就选择将实质正义奉为圭臬。不可否认,任何一个对人类发展持有良善愿景的人都会对包含着正义、人权、平等的实质正义理想欣然向往,但在中国现阶段过于注重实质正义理论,看似抬高了正义的地位,充实了正义的内容,而实际上却对正义的实现构成了一种严重的威胁。与社会效果不能普遍地在法律之外实现一样,撇开形式正义过多地谈实质正义将使太多的非法律因素进入法律实施的过程,从而可能造成执法者、司法者的专断,并加深权力因素、利益因素对法律实施过程的渗透,最终受到严重伤害的必将是法治。同时,由于实质正义追求的泛化,“在立法、行政及审判中,迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性的条款”,[14]这将使以控制权力为核心的现代法治对权力的控制效能被弱化,而且公民也将因正义的模糊不清反而离实质正义更远了。
  实质正义对形式正义的离弃,其实是以破坏规则主义为代价来实现正义,这种路径是行不通的。基本规则主义前提下的适度解释,在法律之内寻求社会效果,其实是以不同方式表达了形式正义与实质正义的关系乃至笔者的法治观:只有将形式正义与实质正义统合起来并存于实质法治之中,才能形成中国法治建设的稳固基础。因此,对我国现阶段法治观的完整表述应当是:统一形式正义与实质正义的实质法治或者说是经过形式正义的实质法治。应当特别指出,实质法治与实质正义是两个不同的概念,实质法治以法治为属概念,其本身就包含着形式正义的理性因素以及实质正义的正当性追求,如果连最基本的形式正义都不具备的话,实质法治根本不成其为法治。只有在充分考虑形式正义的前提下考虑实质正义问题,才能使实质正义受到有效的理性制约。在中国的法治发展道路上,形式正义就好比是实质正义行走的拐杖,实质正义丢开这根“拐杖”不仅不会走的更快,反而可能会跌倒。实质法治对形式正义的吸收意在强调它对实质正义的基础性地位,并对实质正义发挥一种基础作用,以实现法治的实质化。
  (三)客体——所依之法为何
  中国尽管是一个成文法国家,但是规范体系错综复杂,这无疑给依法办事带来了难题。因此,对严格依法办事所依之“法”也是需要进行一番探究的,主要可以从两个层面展开。第一个层面是价值层面,主要涉及法律实施中的“恶法”问题。法治之法到底包不包括“恶法”,“恶法”到底有没有执行力,是从古希腊开始就困扰着整个法学界的难题之一,也是自然法学派和实证法学派的争执焦点所在。严格依法办事中的“法”是什么?到底可依什么“法”办事?董老在上世纪50年代就提出:“在法制的执行过程中,如果发现它的规定有不符合或不完全符合当地当时的具体情况,就应该按照法定程序,提出必要的修改、补充或变通执行的办法。”[15]笔者认为,“恶法”非法,但从法律实施的角度来看,应遵循不同的处理原则。对于守法公民而言,其有权拒绝履行重大且明显违宪或违法的“恶法”所设定的不合理义务,但一般情况下不能以抗拒“恶法”为由拒不遵守法律规范,更不能仅以个人的判断不服从法律。[16]对于行政执法机关而言,在执法中发现“恶法”应当及时逐级上报至该法的制定机关,但出于行政效率原则和下级服从上级的原则,在有权机关作出撤销决定或修正之前,必须作出行政行为。此时若存在与行使该职权有关的上位法、普通法的,适用上位法、普通法;没有上位法、普通法的,先依该法执行。对于司法机关而言,其对法律规范享有一定的合法性判断权和选择适用权。对于规章以下的规范性文件,应先进行是否合法有效的判断,然后根据法律适用规则选择适用。对于“恶法”,法院目前因无司法审查权,尚不能终止或让其自始失去效力,只可不予适用,但只要其合法有效,人民法院就无权或不应当拒绝适用。对于法律、法规,如认为其有问题,原则上只能送请有权机关作出确认和裁决。
  第二个层面是规范层面,主要涉及法律体系与法律体系外之规范——政策、习惯及司法解释的关系。关于法律与政策的关系,最早也是由董老提出的:“我们党和国家过去提出的许多代表最大多数人民利益和要求的政策、纲领,有些虽然因客观情况还不能立即定型化为具体的完备的法律条文,但是,实质上都起了法律的作用。”[17]因此,“各级司法机关办案,有纲领、条例、命令、决议等规定的从规定;没有规定的照新民主主义的政策办理”。[18]同时,现行法也明确规定了政策对法律的补足作用,如民法通则第6条规定,“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。可见,在法律缺位时,政策是公民的行为准则、行政机关的执法依据、司法机关的裁判依据。习惯在特定情况下也能成为补充法律体系的规范,如物权法第85条规定,“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”。司法解释的效力源于全国人大常委会的授权。1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”在审判实践中,司法解释的效力已经得到有效贯彻。关于法律体系与法律体系外规范的关系,可以通过两个原则来把握:第一,法律体系的主导性与体系外规范的补充性,即仅当法律体系缺位时才可适用体系外规范,[19]且后者在内容上不得违反法律精神;第二,法律体系外之规范的运用要严格遵循国家法定原则,其适用范围不能任意扩大。[20]
  二、实施路径:如何才能严格依法办事
  2011年3月10日,十一届全国人大四次会议宣告,中国特色社会主义法律体系已经形成。在基本解决有法可依的问题之后,需要把战略重心转移到“有法必依”的法律实施问题上,“法立而不行,与无法等,世未有无法之国而能长安久治者也”。[21]国患无法,更患无必行之法。
  (一)“交互主体性”的法律实施观
  前已述及,因政府推进型法治道路的内在矛盾,公民守法应当被纳入法律实施当中,可以说,公民守法的问题解决了,依法办事也就实现一半了。制定良好的法律并不必然就会受到遵从,公民守法需要有法意识作为支撑,而“近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识”。[22]根据日本著名学者川岛武宜的研究,主体性意识主要由对自己权利的主张和对他人权利的尊重形成,两者构成了近代守法精神的重要组成部分。在主体性意识的基础上,受价值合理性动机支配将形成主观自发性的守法精神。也就是说,公民守法只是因为某种事是由法规范所命令的,作为规范来命令是人们尊重和遵守规范的唯一理由,在守法的过程中不受规范以外的其他任何目的和强制所支配,表现为一种“无规范外强制”的状态。[23]只有在守法精神基础上的守法行为才是有效能的,否则,如果遵循公民守法仅仅是拘于国家强制力的单向控制思维,那么公民的守法精神将发展为“逃法精神”,守法动机也将发展为规避法律的动机。这在我国已经是一个普遍事实了。无论是普通公民还是法律职业者,规避法律的意识和能力甚至大大超过了西方法治发达国家。问题的症结在于守法精神的缺失,归根结底是守法主体“主体性”的缺失。而要形成公民的主体性意识,则要强调对权利的尊重。因此,在守法观上不应仅注重义务,而应权利义务并重。从根本上说,公民在守法中主体性的确立是和社会主义法治以及人民民主的国家性质相契合的。
  守法公民主体性的确立将使其与执法和司法的公权力组织间形成“交互主体性”。“交互主体性”首先是由胡塞尔作为一个哲学概念提出的,[24]川岛武宜论证的主体性意识即是建立在交互主体性的基础之上,近代法中主体性意识的第二个侧面——与其他主体的相互尊重体现的就是一种交互主体性。此处提出的“交互主体性”概念,是借鉴公民社会或市民社会中的概念模型,将公权力组织拟制为与公民处于平等地位的主体,由公权力组织和公民之间形成的交互主体性。其意图在于在原有法律实施中的单一主体——公权力组织之外加入公民这一主体元素,在以公民守法带动法律实施的同时,在公民与公权力组织之间实现权利与权力的互控,以制约公权力组织的法律执行与法律适用行为,最终促进法律的有效实施。公民主体性的加入将有效破解法律执行与法律适用中的形式主义倾向,形式主义倾向说到底就是欠缺对所谓“治理对象”的主体性关怀。
  (二)创新法律实施机制
  1.权利义务守法观对义务守法观的扬弃
  过去,谈到依法办事,我们的理解往往是“依法律规定的义务办事”。笔者认为,依法办的“事”不仅仅是义务,还应当包括权利,应当在守法中树立一种权利义务的守法观。当然,守法观的改变主要是针对公民而言的,公权力组织虽然也是广义上的守法主体,但是其权力属性以及主体性在当今中国已经相当显著,没有必要再凸显权力在守法中的地位,且公权力组织的职权即为职责,它本身不是目的,只是手段。如将守法的内容只限定为义务,则公民在守法中将产生消极、畏难的心理,守法状态将受影响。权利和义务共同构成了法律规范的内容,只履行法律规定的义务并没有完整地实施法律。甚至在有的情况下行使权利本身也是履行义务,特别是一些具有公共职能的权利,如公民的批评权和监督权,公民正是通过对国家机关及其工作人员行使批评监督权的方式来履行守法义务的。
  正因为权利尚未被纳入守法的内容中,目前对权利的行使表现出一种消极的规范状态:权利是否行使全凭权利主体的自由选择,法律只对其行使的限制性条件作出规定,即不得损害他人权利和公共利益。当然,法律不能对权利的行使作出任何强制性规定,但现有的法律机制却很少为激活权利、促进权利行使创造条件。这样的权利实施机制是与公民的主体性培育要求不相容的,因为主体性意识只能通过对自己权利的追求及在追求自己权利过程中对他人权利的尊重来实现。其实,在权利行使的同等自由度之下,还暗藏着社会合理需要及希求对权利行使的更具体和确定的方向性要求:对于有些权利,社会可能需要和希求主体普遍地、积极地行使;对于有些权利,社会可能需要或希求一定比例的主体积极地行使;对于有些权利,社会对主体积极行使或消极行使可能不予过多关注,甚至倾向于主体的消极行使。[25]因此,需要将权利纳入守法内容中,并根据对权利的不同要求进行不同程度、不同方式的引导,如此才能唤醒权利的散漫、沉睡状态,激活权利的行使。
  2.行为导向对动机导向的置换
  中国传统文化向来注重内外一致、表里如一、知行合一,对人的

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