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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
论立法的效率和公正的价值取向
【英文标题】 On Value—orientation of Legislative Efficiency and Impartiality
【作者】 徐向华【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 立法 立法价值 公正 效率
【期刊年份】 1999年【期号】 1
【页码】 42
【摘要】

公正和效率是诸多立法价值中的一对基本范畴,也是我国现阶段立法所应实现的两个价值目标。从总体上看,最佳价值取向应当是“效率优先、实现公正”。当然,“效率优先、实现公正”并非意味所有立法都不能例外。事实上,由于法律调整的对象不同,肩负的社会使命不同,两个价值的地位是动态变化的。这就需要我们对具体问题进行具体分析和决策,并运用有效方略,积极而慎重地实现公正和效率的最佳平衡。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102223    
  
  党的十五大报告提出:“加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”伴随着政治民主化、经济市场化、文化多元化和利益本位化的进程,社会对立法价值的取向正作出新的权衡和判断。顺时变革立法价值取向,是立法生命之树常青的关键所在,也是实现跨世纪现代化的法制建设宏伟任务的重点所在。毋庸置疑,效率和公正是诸多立法价值中的一对基本范畴。数百年来,效率和公正孰主孰辅、孰先孰后的争论经久不绝。然而,在建设社会主义市场经济和法治国家的今天,我认为现阶段中国立法的最佳价值取向就是“效率优先、实现公正”。
  一、公正、效率及其相互关系
  何为“公正”(justice)?《辞海》在微观上诠释为“按照一定的社会标准去待人处事的一种道德要求和品质”[1],在宏观上则被界定为“一种被认为是应有的社会状况。……具有时代性和阶级性”。[2]。尽管古今中外关于公正的内容多有变换,但其表述却少有争议,一般指公平,或者正义,或者公平和正义。
  公正与法具有天然的逻辑和现实联系性。在拉丁语系中,法的字源“JUS”便既有法之意,又兼有公平和正义之意。古罗马思想家西塞罗曾断言,法就是正义和非正义的界限。在汉语中,法的象形古体字为“ ”。《说文解字》的注释是:“ ,刑也。平之如水,从水; ,所以触不直者去之,从去。”它表明,中国古人囿于社会、历史和文化,虽不能对水平面的毫不倾斜进行合理的解释,但却渴望将水的这一特性渗透于法,使法不偏不倚。的确,在几千年的世界法律发展史中,哲人们在公正和法的关系上提出了种种精深论说,成为启迪人类理性的真知灼见——公正是法产生的逻辑前提和追求的永恒目标,法因公正社会之需而产生并存在;法是体现公平的客观要求和实现公平的可靠保障,公正因法之产生和存在而得以实现和发展。
  何为“效率”(efficiency)?“效率”一词源于拉丁语effetus,原指“机械、电器等工作时,有用功在总功中所占的百分比”,[3]或指“消耗的劳动量与所获得的劳动效果的比率”[4],现广泛用于物理学、经济学和管理学等学科,一般表示产生与投入的关系之比。根据这种方法,法律效率可以界定为法律效益与法律成本之比,即法律效率=法律效益法律成本。在这个公式中,法律效益和法律效率具有差异性。前者属于法社会学的范畴,它表明法在实施过程中所取得的符合立法意图和社会目的有益效果,即它仅仅重视结果的有用性和有益性;后者比较的是法律效益和法律成本之间的关系,属于法经济学的范畴,它不仅注重结果,而且要求过程的经济性和节省性。[5]这是因为法律效率的高低取决于两个变量,它与法律效益成正比,而与法律成本成反比。只有在投入的法律成本小而产生的法律效益大时,法律效率才高;凡投入成本大收效甚微,或者效益虽大但耗费成本亦大时,法律效率便呈现出低效性、无效性甚至负效性。由此可见,提高法律效益并非必然提高法律效率,而法律效率的真正提高则完全依赖于尽可能减少法律成本而谋取最大的法律效益。此处的法律成本具有多元性,它包括立法、实施法和违法所支付的人力、物力、财力、智力和时间等物质与精神耗费。其中法的实施成本还包括两个部分,即社会主体(执法、司法人员和法律关系当事人)为实施法而投入的耗费和社会客体(如资源、环境等)为法的实施所付出的代价。
  如果说,公正是法的古老价值观念,那么效率则是现代社会赋予法的新的使命。众所周知,效率原本是经济学的基本命题,但亚当?斯密率先将经济学的视野扩展到法学领域,开创了以效率为取向来评价法律制度的先河。本世纪60、70年代,经济分析法学派的兴起,标志着法的价值取向由公正本位转向效益本位,法的创制和实施都应以最大限度地提高社会效益为出发点和归属便是该学派的核心思想。毋庸置疑,经济分析的上述结论虽具有片面性,但经济分析的方法却开阔了法学研究的广度和深度。
  综上所述,传统法理学——法哲学几乎始终将公正视为法的唯一价值目标。然而,随着法对社会经济生活影响的日趋扩大和日益深重,法的效率也得到普遍关注,并逐步成为当代法的基本价值取向。公正和效率共同成为西方法哲学家们热衷探究的法的价值,成为当今各国普遍关注的经济和社会命题。
  如今,公正和效率也已成为我国建设有中国特色的社会主义法律体系中的一个基本的法学命题,但不少人仍习惯将两者绝对对立起来,认为追求法的效率,必然会削弱公正;捍卫法的公正,必然会损及效率。对于这个问题,我们认为,公正和效率的关系既是对立冲突的,但同时也能统一互补。
  首先,两者是对立冲突的。因为讲效率,有时须牺牲公正。如市场经济中的自由竞争、优胜劣汰,效率颇高,但却能拉开贫富差距。又因为讲公正,有时须放弃效率,如企业职工大会的民主决策、民主管理,立足于公正,但也会贻误商机,影响效率。
  同时,两者是可以统一互补的。因为法的公正价值并非皆与伦理观念相关,有时是与社会资源的优化配置和有效利用紧密相连。因此,美国学者约翰·罗尔斯强调“正义的主要问题是社会的基本机构,或更准确地说,是社会主要制度分配的基本权利和义务,决定于社会合作的利益之划分的方法”[6],美国的波斯纳则宣告“正义的第二种意义,简单地说来,就是效益”[7]。又因为法的效率的提高既有利社会财富生产效率的增长,又有利人的解放程度和社会进步程度的提高,从而为每个人平等地享有与他人同样的最广泛的基本权利和自由奠定了物质和精神的基础。来自北大法宝
  正由于如此,我们必须充分认识公正和效率是我国形成有中国特色社会主义法律体系的双重价值目标,决不能顾此失彼,更不能相互取代。同时,我们更应该反复强调,寻求公正和效率的最佳平衡,实现法运行于社会的理想状态[8],才是我们必须解答的现实试卷。
  二、效率优先、实现公正的依据
  如前所述,公正和效率无疑是我国立法所应当实现的两个价值目标。然而,何者优先?我们认为,在社会主义初级阶段的总的立法价值取向上,应当以效率为立法的核心价值,即在保证减少制定法和实施法的成本、谋取最大法律效益居于优先地位的同时实现权利取得、行使和实现的公正性。
  第一,“效率优先、实现公正”的立法价值目标是由社会主义社会的根本任务所决定的。
  一定时期的法律必须一致于、并服务于该时期的社会发展任务;社会主义立法必须以社会主义的根本任务为基本使命。我国社会主义社会的根本任务就是党的十五大再次重申的“不断解放和发展生产力”,最终实现共同富裕。由此可见,社会主义的本质首先是解放生产力,“必须把发展生产力摆在首位”[9],没有社会生产力的极大解放和社会高度发展,共同富裕的人道公正只是空中楼阁,永远可望而不可及。因此,在立法价值的选择中,把效率放在优先地位意味着把集中力量促进生产力的解放和发展放在优先地位,并在此基础上实现具有公正属性的共同富裕的社会主义社会根本目标。形象地说,对在1998年人类发展指数(HDI)中仅位于第106位的我国而言,把蛋糕做得大一点、好一点、快一点远比公正地分配一块小而劣质蛋糕更为重要。总之,效率优先的立法价值抉择完全符合邓小平同志提出的“三个有利于”标准,完全符合社会主义社会的根本任务。
  第二,“效率优先、实现公正”的立法价值目标是由社会主义市场经济的本质需求所决定的。
  市场经济是以效率为本质的经济形态。提高资源优化配置和有效利用的水平,促使有限资源产生最大化效益,既是市场经济的最高宗旨和基本要求,也是优越于计划经济的根本所在。因此,立法者在立法决策时必须首先判断其是否有利于促进有限资源的合理配置和利用,是否有利于节省市场交易成本和提高社会经济效益。唯有此,才能满足社会主义市场经济的本质需要,从而实现社会的公正。若仅以公正为唯一的或者首选的立法价值,它确实能保证人们平等地分享宝贵的资源,确实能实现每一市场主体在机会均等的条件下参与市场竞争,确实能肯定每位生产要素供给者都有运用市场法则追求并实现自己利益的权利,但都不能保障有限资源在使用和开发中得以保护和扩增,也不能确保作为竞争结果的主体利益最大化的实现。因此,对立法者而言,注重为每个人创造同等的市场经济机会之后,优胜劣汰的效率机制就得发挥作用。这就要求社会具有将资源从效益差的一方转移到效益好的另一方的机制。在这个过程中,正义的价值只能要求这种转换建立在彼此自愿的基础之上,而效率价值都能保障这种转移确实实现。由此可见,市场经济发展中的综合效率在很大程度上决定于该社会法律所内含的效率价值的水平和范围。无视或者轻视法的效率价值,其恶果必将直接反映在市场经济的建设之中。
  市场经济还主要是以利益为目的的交换经济。交换产品只是手段,而借助交换追逐利益才是市场主体进入市场的根本目的。因此,市场主体的活动规则不再是“重义轻利”的正义道德观,而须是合法合义取利的效率法治观。[10]市场经济的利益目的性呼唤着立法价值取向的更新,效率必将成为目前我国立法的主导性选择。
  第三,“效率优先、实现公正”的立法价值目标是由社会主义法的有效实现的真正目标所决定的。
  立法的本身并非目的,有效实施所立之法才是法治的真正目标和直接标志。美国著名社会法学家庞德指出:“法律的生命在于它的实行。”[11]那么,如何保障法的有效实现?民众认同、社会认可固然是最重要的基础,但是,立法者必须明确:其一,人的行为恰似商品,调整这些行为的法律如同市场价格,因此,法的实现程序主要取决于市场对该价格的认同程度。其二,法的公正价值并不必然导致民众的普遍认可。因为公正具有多元性,它不仅受制于时代的变迁,制度的重建,而且每个社会成员追求着不同的、甚至是相悖的公正。正如美国著名法学家博登海默所言:“正义具有一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状,并且有极不相同的面貌。”[12]正由于立法者的公正观并不必然代表全体社会成员的公正观,因此,立法的公正价值便不能始终统帅法的制定。其三,效率价值能促使人们对法的接纳和采用。因为它不仅降低了执法、司法和守法的成本,而且能满足行为人的利益需求。现实社会中,众多百姓因法律为其带来的利益少于运用法律时所耗费的成本而往往转向私人协商解决各种纠纷便是明证。[13]综上所述,立法者不能仅仅从立法的角度来考虑如何立法,更应该从所立之法能否实现的基点来决策立法的价值。如我国正在修改婚姻法,是否增加婚约的规定,讨论中多有分歧。若以效率优先的原则进行决策,答案应该是肯定的,至少可以作为任意性规范由当事人在法律规定的范围内予以选择。一则,婚约目前虽于法无据,但现实中纠纷却大量存在,从而既导致了行为人因遵守现行婚姻法律制度而不得不增加人身自由、权利义务处于不稳定状态的成本,又使得法定婚姻制度中因民间习俗的存在而不能如愿实现其法律效益。二则,法律至今虽未给婚约正名,但它却植根于传统文化,存在于广大地区,早已成为社会、民众认可的习俗。因此,一旦设定婚约法律制度,其实施成本必然因由来已久的观念和传统而大大降低,同时稳定婚姻关系、及时处理纠纷,保护当事人权益的法律效益也必然呈现。而公正的价值在此例中却未必明显。
  第四,“效率优先、实现公正”的立法价值目标是由以解放人发展人为特征的现代法的使命所决定的。
  我国几千年的文明史曾长期禁锢于自然经济条件之下。由于无以计数的小生产者们基于相同的生产条件和活动方式,所获所得并无多大差别。所谓“不患寡而患不均”的

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【注释】                                                                                                     
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