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【期刊名称】 《政治与法律》
论国际反腐败犯罪的趋势及中国的回应
【副标题】 以《联合国反腐败公约》为参照
【英文标题】 On Trends of International Anti—Corruption Crime and Its Response in China
【作者】 高铭暄 张杰【作者单位】 中国人民大学
【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 国际;反腐败犯罪;《联合国反腐败公约》;中国
【文章编码】 1005—9512(2007)05—08—0003【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】

从国际反腐败犯罪的历程回顾中可以看出,《联合国反腐败公约》集中体现了国际反腐败犯罪的发展趋势。这种趋势表现为高度重视腐败犯罪问题;主张建立健全的腐败犯罪预防机制;设立严密的腐败犯罪刑事法网;针对腐败犯罪的特点设置特殊的诉讼规则和处罚措施;强调打击腐败犯罪的国际合作;注重腐败犯罪中的资金追回等六个方面。中国应当顺应国际反腐败犯罪趋势,参照《联合国反腐败公约》,从立法与司法两个方面完善反腐败犯罪的刑事法治。

【全文】法宝引证码CLI.A.184947    
  腐败犯罪是当今国际社会的公害,它不仅使发展中国家社会进步举步维艰,而且,也对发达国家的经济制度、法律体系构成潜在的威胁。近年来,随着经济全球化进程的加快,腐败犯罪越来越呈现出跨国化、组织化的特征。基于腐败犯罪的巨大危害及蔓延态势,当前国际社会普遍表现出了对打击腐败犯罪的高度重视,并成功地探寻出一些惩治腐败犯罪的基本策略。
  2003年第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)可谓世界各国反腐败犯罪共同智慧的结晶。它集中反映出当前国际社会反腐败犯罪的基本趋势,宣示了国际社会在打击腐败犯罪问题上的态度和决心。《公约》的制定、通过,必然极大地促进反腐败的国际合作,有力地加大国际社会打击腐败犯罪的力度。
  一、国际反腐败犯罪的历程回顾
  从历史上看,各国早期对腐败犯罪的处罚一般是相当严厉的。古罗马《十二表法》第九表中规定:“经长官委任的承审员或仲裁员,在执行职务中收受贿赂的,处死刑。”[1]美国则直至19世纪末20世纪初还制定了大量严厉的法律对腐败犯罪进行打击。[2]二战后特别是20世纪70年代以来,随着政治文明的加强、法治水平的提高,人们开始越来越以理性的目光看待腐败犯罪,并越来越倚重法律特别是刑事法律的手段综合治理腐败犯罪。直至今日,许多国家都已经建立了全面而富有特色的反腐败法律体系。
  由于腐败犯罪犹如贩毒、瘟疫一般,具有极强的流通性和蔓延性,且各国法律制度的差异常常成为腐败分子逃避打击、转移资金的天然屏障,因此,单纯在一个主权国家内进行反腐败斗争,往往捉襟见肘,并不能取得最佳效果。从20世纪90年代开始,各国便开始寻求反腐败犯罪的国际合作,并缔结了一系列公约。其中,1996年《美洲国家组织反腐败公约》是国际上第一个专门的反腐败公约。继该公约后,欧盟于1997年5月通过了《欧洲委员会打击欧洲共同体官员和欧洲联盟成员国官员腐败公约》,随后,又在1999年进一步签署了《欧洲委员会反腐败刑法公约》、《欧洲委员会反腐败民法公约》;此外,2001年11月,亚太地区十多个国家会聚东京,在第二次亚太地区反腐败会议上制定了《亚太地区反腐败行动计划》;而古老的非洲也于2003年7月非洲联盟第二届大会上,最终通过了《非洲联盟预防和打击腐败公约》。一时间,寻求惩治腐败犯罪国际合作,制定反腐败全球公约的呼声一浪高过一浪。
  在国际反腐败合作中,联合国一直扮演着重要而特殊的角色。早在20世纪70年代,联合国即通过了第3514(XXX)号决议,“谴责跨国公司及其中间人违反所在国法律进行贪污贿赂的行径”。20世纪90年代以后,联合国进一步关注反腐败犯罪的国际立法,先后以联合国决议的形式通过了《反腐败的行动》等一系列文件。其中,2000年11月15日第55届联合国大会第56/61号决议通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》具有特别重要的地位。该公约对各缔约国政府在预防、调查和惩治公职人员腐败方面的措施、惩治腐败机构的设立及运作、腐败行为的定罪处罚等问题都作了全面的规定。但是,鉴于腐败犯罪的严峻形势,联合国认为仅仅通过该公约力度还不够,有必要制定一个独立、全面的反腐败公约。因此,2001年12月14日,联合国决定设立特设委员会制定一个全球性的反腐败公约。自2002年1月至2003年10月,特设委员会共举行了7届会议,经过两年多的谈判,最终在2003年9月第七次会议上通过了一项能够为各方普遍接受的《联合国反腐败公约(草案)》,并于同年10月31日第58届联合国大会上审议通过,12月9日至11日在墨西哥梅里达召开的高级别政治会议上开始签署。
  从国际反腐败犯罪历程的简要回顾中可以看出,《联合国反腐败公约》可谓目前世界上涉及国家最广、通过时间最近的专门的全球性反腐败公约,因而,《公约》集中反映了世界各国在反腐败问题上的诉求,可谓联合国及世界各国惩治腐败犯罪经验及智慧的结晶;同时,由于其通过时间最为晚近,因而,也可认为《公约》全面地反映出了国际反腐败犯罪的最新发展趋势。
  二、国际反腐败犯罪的发展趋势
  以《公约》为参照,并结合一些先进国家的法律规定及实践经验,借鉴其他相关国际公约的内容,可以看出,当前国际反腐败犯罪具有以下一些基本的发展趋势。
  (一)高度重视腐败犯罪问题
  腐败对人类社会的危害是不言而喻的,正如联合国秘书长安南在《公约》通过后的发言中所指出的:腐败是一种对社会产生广泛腐蚀作用的“隐性恶疾”,它破坏民主与法治,扭曲市场,助长有组织犯罪和恐怖主义,危害正常生活。所有国家,不管大小和贫富都存在腐败这一现象,且腐败对发展中国家尤具破坏性,是阻碍脱贫和经济发展的重要因素。[3]
  鉴于腐败犯罪造成的巨大危害,当前世界各国及联合国均表现出对腐败问题的高度重视。许多法治国家已建立起健全的反腐败法律体系和独立的执法机构;而深受腐败之害的发展中国家更是倾尽全力试图堵截腐败犯罪的浊流。在此背景下,《公约》的通过,可谓整个国际社会的共同愿望,是当前国际社会高度重视腐败犯罪问题的集中体现。
  (二)主张建立健全的腐败犯罪预防监督机制

三年不开张,开张吃三年


  就具体措施而言,当前国际社会在反腐败实践中,普遍表现了对建立健全的腐败犯罪预防机制的关注。原因是明显的,对腐败的预防是遏制了腐败犯罪的苗头,防止其最终造成对社会的危害;而对腐败的惩戒则只是在危害发生之后的一种补救措施,因而,预防是积极主动的,而惩戒则是消极被动的,从深层意义上说,预防方是治本,而惩戒仅是治标。
  重视建立健全的腐败犯罪预防监督机制,既是国际社会反腐败以往成功经验的总结,又是近年来反映在国际立法中的一个普遍性趋势。以新加坡为例,早在1985年,新加坡便制定了专门的《预防贪污贿赂法》,对可能导致腐败发生的各个领域、各种行为、各类人员都进行了细密的规定;[4]而法国也在1993年通过《反贪污法》,并批准设立跨部门的“预防贪污腐败中心”,树立了反腐败以预防为主的指导方针。[5]此外,近年来通过的一些国际组织反腐败公约中,通常都将预防措施作为重要内容。例如,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第31条、欧洲理事会《打击贪污腐败二十项指导》第1项、美洲国家组织《美洲反腐败公约》第3条等都设有专门的章节条款规定腐败犯罪的预防监督机制。
  当然,毫不例外的是,在《公约》中,对腐败犯罪的预防监督更是表现出高度关注。《公约》第二章“预防措施”共设十条规定了腐败犯罪的预防监督措施。此外,在其他条款中,注重预防的精神也时有体现。总体而言,《公约》所规定的预防监督机制可以概括为以下五个方面:(1)预防监督机制的建立应当以法律制度、政策法规的健全为前提。[6](2)预防措施意味着完善的公务员制度的建立。[7](3)预防腐败既需要专门的国家机构,又应当动员全社会广泛参与。[8](4)积极预防腐败还需要一系列监督措施。[9](5)《公约》还强调,在私营部门中同样应当制定和采取措施,加强会计和审计标准,防止涉及私营部门的腐败(第12条)。此外,同样作为预防措施,《公约》认为,还应当对“银行和非银行金融机构……建立全面的管理和监督制度”,防止与腐败有关的洗钱行为发生(第14条)。
  (三)严密腐败犯罪的刑事法网
  与事先预防措施相对,腐败行为一旦发生,就必须对其进行事后的追诉处罚,对此,当前国际社会反腐败犯罪的一个重要趋势是普遍织就严密的刑事法网,尽可能防止任何形式、任何领域的腐败行为成为漏网之鱼,在这方面,《联合国反腐败公约》可谓典范。《公约》在第三章“定罪与执法机制”中确立了11项刑事犯罪,[10]在行为方式、犯罪主体、责任承担等方面均十分完备,并在某些方面已超越现行一些国家和国际刑法的理论和实践,成为最新的国际立法。
  《公约》就腐败犯罪规定了严密的法网。
  首先,在贿赂犯罪方面就十分具体、详细。就贿赂的范围,《公约》规定的是“不正当好处”,这就意味着不仅包括财物、财产性利益,还包括性、特权、优惠、便利等一切物质与非物质、财产与非财产性利益。而对于贿赂的行为方式,根据《公约》第15条的规定,既包括直接的给予与索取、收受,又包括间接的给予与索取、收受,既包括实际给予,又包括许诺给予、提议给予,可谓涵盖了一切行为方式。此外,就行贿的目的而言,《公约》第15条、第18条规定,既包括直接收买公职人员执行公务的行为,又包括利用公职人员影响力的行为。还值得注意的是,在贿赂犯罪的对象、主体方面,除包括向本国国内公职人员行贿及国内公职人员收受、索取贿赂之外,《公约》第16条还特别包含了向外国公职人员、国际公共组织官员行贿以及外国公职人员、国际公共组织官员索取、收受贿赂的行为。
  其次,特别引人注目的是,根据《公约》第21条、第22条的规定,《公约》不仅打击政府机关等公务部门中的腐败行为,还将经济、金融或商业等私营部门中的腐败行为纳入制裁范畴。这些内容反映出当前国际社会反腐败犯罪中另一个重要趋势,即越来越看重行为是否侵犯了职务的廉洁性,而主体是否具有公职身份则渐居次要地位。
  再次,《公约》对腐败犯罪法网的严密还体现在其不仅涵盖了几乎所有形式的直接的腐败行为,还就一切与腐败有关的附随性犯罪作出了规定。就直接的腐败行为而言,《公约》在第15、16、17、18、19、20条等条文中,分别规定了贿赂、贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产,影响力交易,滥用职权,资产非法增加等各类犯罪。就其他附随性犯罪而言,《公约》在第23条对与腐败有关的洗钱行为作出了规定;第24条对与腐败有关的窝赃行为作出了规定;第25条对查处腐败犯罪中可能实施的干扰执行公务、妨害司法行为进行了规定。
  最后,《公约》不仅就腐败犯罪规定了自然人责任,还规定了法人责任。《公约》明确认为“法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担责任”,“法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任”。并且,对于法人犯罪的处罚,《公约》倾向于双罚制,认为对法人的处罚不能免除自然人的责任。
  (四)针对腐败犯罪的特点设置特殊的诉讼规则和处罚措施
  相对其他刑事犯罪,腐败犯罪具有隐蔽性高、涉及面广、涉案人员往往掌握一定的国家权力等特点,因而,实践中腐败犯罪的侦查追诉具有极大的难度。基于此,国际社会在总结以往反腐败犯罪经验的基础上,一般都对腐败犯罪的追诉处罚设置了一系列特殊的诉讼规则和处罚措施。
  具体来说,《公约》针对腐败犯罪设置的特殊的程序规则及处罚措施表现在如下几个方面。(1)诉讼规则的设置应当有利于腐败犯罪的追诉。《公约》中有关诉讼规则的设置明显地反映出便宜追诉、强调效率的倾向。例如,《公约》第29条、第30条第2款、第31条第7款以及第40条银行保密、第41条犯罪记录、第42条管辖权等条文中,均反映出便宜追诉的态度。(2)腐败犯罪的追诉应注重保护相关参与人的利益。除强调诉讼效率之外,《公约》的许多内容还对腐败犯罪中相关诉讼参与人的利益保障进行了详细的规定。例如,第31条、第32条第1款、第3款、第33条、第35条的内容均体现十分明显。(3)腐败犯罪的追诉应当实现各机关的通力合作、协调配合。腐败犯罪往往涉案人员众多、波及面较广,对腐败犯罪进行查处追诉时,常常需要行政执法机关、监察部门、商业银行等相关部门的配合。《公约》充分考虑到腐败犯罪查处的特点及难度,在第36条规定应设立打击腐败犯罪专职机关的基础上,进一步于第37、38、39条中规定了查处腐败犯罪时,司法机关应与执法机关、其他国家机关、私营部门通力合作、协调配合。(4)结合腐败犯罪的特点对犯罪人进行制裁处罚。腐败犯罪不同于暴力犯罪等其他刑事犯罪的一个重要方面在于,腐败犯罪的犯罪人,往往具有高智商,被追诉前处于较高的社会地位。因而,在日益重视刑事处罚个别化的今天,国际社会也结合腐败犯罪的特点设置了具有针对性的刑事处遇措施。既应当保证犯罪人应受到严厉的制裁,又应当考虑在对腐败犯罪分子进行处罚后,确保其能重新融入社会。对此,《公约》第30条第1款、第5款、第10款对此作出了缜密的规定。
  (五)强调打击腐败犯罪中的国际合作
  强调与促进反腐败犯罪中的国际合作可谓《公约》通过的最根本原因之一,而有关反腐败中国际合作的内容,也成为《公约》最重要、最富有特色的部分。《公约》第四章“国际合作”几乎涵盖了当前国际上通行的所有种类的国际刑事司法合作内容,[11]而且,第48条还将国际合作扩充至民事、行政领域的执法合作,同时,第6章规定的技术援助、信息交流实际上也可视为广义的国际合作的内容。[12]因而,我们从以下三个方面探讨反腐败犯罪中的国际合作问题。
  1.国际刑事司法合作
  对于腐败犯罪中的国际刑事司法合作,《公约》在第四章第43条第1款规定:“缔约国应当依照本公约第44条至第50条的规定在刑事案件中相互合作。”因而,刑事合作的内容是各缔约国明确的、有约束力的义务。具体来说,《公约》在第44条至第47条分别规定了引渡、被判刑人移管、司法协助、刑事诉讼移交四项刑事司法合

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