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【期刊名称】 《法律科学》
法律漏洞类型化及其补充
【副标题】 以物权相邻关系为例【作者】 纪海龙
【作者单位】 华东政法大学国际金融法律学院【分类】 法理学
【中文关键词】 法律漏洞;禁止拒绝裁判式漏洞;目的漏洞;总体漏洞;类推
【英文关键词】 loopholes in law; loopholes due to forbiddance of judge-denying; teleological loopholes; loopholes out of legal principles; analogy
【文章编码】 1674-5205(2014)04-0078-(012)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 78
【摘要】 基于发现法律漏洞和填补法律漏洞的不同方式,应把法律漏洞分为禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞和原则漏洞三种大类。在具体操作层面,基于应然判断的逻辑形式,类推在逻辑上并非基于案件的实质相似性,而是一个先抽象反思(归纳)再演绎的过程;目的性扩张为类推的一种特殊类型;总体类推应属于目的漏洞而非原则漏洞。在漏洞确认和漏洞填补两者的关系上,目的漏洞和原则漏洞没有本质不同,即在这两者漏洞确认和漏洞填补都并非是一个完全同一的过程。运用民法不动产相邻关系中的具体例子,来具体说明法律漏洞补充的理论,从而也对物权法不动产相邻关系相关规范的具体解释适用提出了一些新的见解。
【英文摘要】 Based on the different methods for discovery and filling of loopholes in law, the loopholes in law should be classified into three main categories: loopholes due to forbiddance of judge-denying, teleological loopholes and loopholes out of legal principles. At the operational level, the analogy is logically not based on substantial similarity of cases, but rather on firstly an abstractive reflective (inductive) and then a deductive process; the teleological extension shall be deemed as a special type of analogy; the mutual analogy shall be classified into teleological loopholes rather than loopholes out of legal principles. In respect to the relationship between determination of loopholes and filling of loopholes, there is no substantial difference between the cases of teleological loopholes and loopholes out of legal principles, i.e., in both cases the determination of loopholes and filling of loopholes are not the very same process. This article uses a number of examples in the area of adjacency relationship of immovable properties to explaining the theoretical analysis of loopholes in law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1207051    
  一、引言
  传统的法律方法论主要分为三大部门:法条理论、法律解释及法律漏洞补充。从而,法律漏洞补充理论是传统法律方法论的核心之一。法律解释与法律漏洞之间的关系,可以概括为法律解释是在法律文义范围内进行的操作,而漏洞补充则超越了法律的文义。刑法和行政法的法律适用具有其自身的特殊性,所以本文的讨论只限于民法法律适用中的漏洞补充。
  本文主要对法律漏洞的类型化与其具体补充方法进行探讨;且不限于纯粹理论层面的讨论,而是以民法不动产相邻关系中的具体例子,来解释和说明理论层面对法律漏洞理论的探讨。
  凡是谈及法律漏洞,必然预设一个前提,即立法应该已经具有一定程度的规模,也就是在某个法律的部门领域中,立法(或曰法律创制)要或多或少比较完备和全面,例如对某个法律部门领域存在法典。从而在中国,我们也许可以说物权法或合同法在某点上存在漏洞,但对于不当得利、无因管理或者多数人之债等制度,或者在《物权法》、《侵权责任法》等单行法尚未出台前的物权领域和侵权领域,我们很难说存在法律漏洞。原因在于,对于这些制度或在这些法律部门领域中,尚不存在完备(或至少以完备为目标)的法典化。不过,虽然由于在这些领域完备性立法的缺失,根本谈不上是否存在漏洞,但这也无妨大碍。因为在此时,基于禁止法官拒绝裁判原则,法官必然要自由地发展法规则。下文以中国物权法中的不动产相邻关系规则为例,探讨法律漏洞的认定、分类和补充。本文在写作过程中很大程度上借鉴了德国学者卡纳里斯的法律漏洞理论,{1}比如对漏洞的分类;但在特定问题上本文与卡纳里斯的观点相左,如对类推和目的性扩张之间的关系、总体类推的归类。尤其是对于卡纳里斯的核心观点,即目的性漏洞的确认和填补是完全同一的过程,本文存有异见,具体见下文。
  关于法律漏洞的分类,此处遵循研究中的一个基本要求,即无论发展概念亦或进行分类,均要求某概念或分类具有“术语上的合目的性”。本文之所以采纳卡纳里斯对法律漏洞的分类,即将法律漏洞分为禁止拒绝裁判式的漏洞、目的性漏洞和原则漏洞,是因为此种划分方式中,不同漏洞类型的漏洞发现过程有所不同。当然,其他的漏洞类型划分方式中,也有具有意义的划分类型,如自始漏洞与嗣后漏洞的划分(法律制定的年代越久远,由于社会变迁就越可能会存在嗣后漏洞),但限于篇幅,这里对各种其他有意义或无意义的漏洞类型[1]不再讨论,而只是将焦点集中于对法律漏洞的发现最具意义的漏洞类型划分:禁止拒绝裁判式漏洞、目的性漏洞和原则漏洞。
  二、禁止拒绝裁判式的漏洞
  (一)何谓禁止拒绝裁判式的漏洞
  所谓禁止拒绝裁判式漏洞,指的是对于某一个问题,法律根本就没有给出任何答案,从而导致法官在面临这个法律问题时,无法在表面的法律规定中找到答案做出判决。也就是说法官面临这个问题,要么选择拒绝裁判,要么必须发展出规则适用到这个法律问题上(漏洞填补)。而法治原则又要求法官不得拒绝裁判,从而法官此时必须要发展规则,亦即法官必须要进行漏洞填补。正是因此,卡纳里斯将这种漏洞称为拒绝裁判式漏洞(Rechtsverweigerungslücke),又将之称为功能漏洞(Funktionslücke),因为此时法律秩序的功能出现了紊乱。从而,所谓拒绝裁判式漏洞,全名应为“基于法官不得拒绝裁判原则而认定的漏洞”,本文称之为“禁止拒绝裁判式漏洞”。此种漏洞的情形例如:法律规定委员会由主席召集,主席由该委员会选举,但在没有主席的情形,委员会因无人召集从而无法开会,从而也产生不了主席,陷入了死循环;法律规定了利息,但没有规定利息的高低;法律规定了期限,但没有规定期限的长短。
  (二)禁止拒绝裁判式漏洞的认定——以中国
  《物权法》84条至92条的教义学定位为例对禁止拒绝裁判式漏洞的确认,实际上是一个法律解释问题。亦即通过法律解释去发现,是否法律真的没有就某个具体问题提供任何答案。此时,尤其是体系解释意义重大,亦即要整体地去看整个法秩序。
  其原因在于,虽然某个法律问题在法律规定的具体某处没有答案,但有可能在法律的别处,给出了答案。
  例如:《物权法》84条至92条关于不动产相邻关系的规定,乍看起来是有漏洞的,因为这里绝大多数的条文只是规定了义务人的义务,但没有规定义务人违反义务的法律后果。例如《物权法》86、8788条对相邻排水用水、相邻通行及管线铺设规定了不动产相邻权利人“提供必要便利”的义务,《物权法》89、9091条规定了不得违反相应标准妨碍相邻不动产权利人通风采光、不得违反相应规定排放不可量物以及不得危及相邻不动产的安全。但《物权法》86条至91条的这些义务性规定中,并没有规定违反这些义务的法律后果为何。
  然而,从体系的角度看,上述法律后果在《物权法》86条至91条的缺失,并不能被认定为法律漏洞。上述规定中具体的法律后果应结合《物权法》35条(排除妨害、消除危险请求权)以及《民法通则》83条后句加以判断。因为,虽然《物权法》86条至88条没有对法律后果加以规定,但《物权法》35条规定了物权人排除妨害和消除危险请求权。
  《民法通则》83条后句规定了“给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失”。
  从法教义学上看,《物权法》86条至88条中的“提供必要便利”,规定的是邻人(便利提供人)的容忍义务,而该容忍义务限制了邻人依据《物权法》35条及《民法通则》83条后句本应享有的权利(排除妨害、消除危险)。例如在邻地通行权中,在不动产权利人享有邻地必要通行权时,邻地权利人对通行负有容忍义务,从而邻地权利人不得针对必要通行行使《物权法》35条及《民法通则》83条所规定的排除妨害请求权。当然,从教义学上看,邻地通行权等权利同时也构成对于不动产权利人所享有之物权的扩张。从而,如果邻地权利人阻止通行权人进行必要通行,通行权人有权针对邻地权利人,行使《物权法》35条及《民法通则》83条中规定的排除妨害请求权;在通行权人遭受损失时,可依据侵权法的规范请求侵权损害赔偿。而《物权法》89条至91条之规定则是不动产权利人排除妨害、消除危险请求权(《物权法》35条、《民法通则》83条后句)的具体化,也就是在邻人妨害通风、采光、排放不可量物或危及不动产安全时,不动产权利人可按照《物权法》35条与《民法通则》83条后句之规定请求排除妨害或消除危险。从而,《物权法》86条至91条之规定的法律后果应在《物权法》35条与《民法通则》83条后句中寻找。要么是对《物权法》35条与《民法通则》83条后句所规定之权利的限制(第86-88条限制了邻人的排除妨害请求权),要么是对《物权法》35条与《民法通则》83条后句所规定之权利的具体化(第89-91条具体化了针对邻人的排除妨害、消除危险请求权)。
  (三)填补禁止拒绝裁判式漏洞的方法
  法官填补禁止拒绝裁判式漏洞时,相当于创制新的法律规范,如同立法活动,从而法政策上的各种方法,法官都可以采用。如类推、利益衡量、后果导向思维、经济分析等等。类推只是方法之一。{1}146对此,《瑞士民法典》第1条第2款与第3款提供了很好的指引,值得遵循。依据《瑞士民法典》此两款规定,在面临法律漏洞时,法官应遵循习惯法,若对某问题不存在习惯法,则法官应按照假设自己为立法者会创制的规则行事;此时,法官应遵循确证的学说和惯例。
  法官在此时,不应采取就事论事案例决疑式的解决方法,而应致力于发展可以普遍适用的一般性规则,{2}54{3}179ff.此为法之安定性(Rechtsssicherheit)的要求,也是相同事物相同处理这个正义原则的具体要求。{3}181f.虽然在对禁止拒绝裁判式漏洞进行补充工作时,类推只是方法之一,但也许类推(当个案中的确有类推的操作空间时)应为更值得提倡的漏洞补充方式,因为通过类推,立法者既有的价值判断得到尊重。如上所述,除类推外,其他各种漏洞补充的方法在此处都有适用空间,如学说、法原则、比较法以及法外因素的考量(经济分析、后果导向思维等)。{3}184-198
  而目的性限缩无法作为弥补禁止拒绝裁判式漏洞的工具。因为一旦提到目的性限缩,就表明从表面上看被限缩的规范是可以适用到当前案例的,只不过由于该规范背后的规范意旨使得将该规范适用于当前案件会导致不公正,从而须限缩该规范的适用范围,将当前案件排除出该规范的适用范围。也即是,在目的性限缩的情形,法官面临的是一个表面上可以适用到当前案件的规范。对于一个机械地适用法律的法官来说,他并没有面临要么拒绝裁判、要么弥补漏洞的两难境地。从而在目的性限缩的情形,谈不上存在禁止拒绝裁判式漏洞。
  二、目的性漏洞
  (一)是否应承认“一般性否定规范”?
  目的性漏洞的存在,理论上的前提是不承认“一般性否定规范”。所谓一般性否定规范,指的是如果法律没有规定,就表明了法律的消极态度。从而,如果承认一般性否定规范,那么在民法中如果法律没有规定某个请求权,则该请求权就得不到法律的支持。
  从而,如果承认一般性否定规范,就根本不存在法律漏洞这个概念。凯尔森就是基于对一般性否定规范的承认,否认了法律漏洞的存在。{4}100ff.凯尔森甚至也否定了上述禁止拒绝裁判式漏洞的存在。{4}100-103凯尔森的观点是,如果原告主张的请求权法律没有规定,依据一般性否定规范,该请求权就不应该得到法律的支持,从而法官便应该驳回原告的请求。凯尔森的此种观点不值得赞同。
  首先,对于禁止拒绝裁判式漏洞,凯尔森的观点会导致一个非常不公正的结果,也就是法院实际上通过驳回原告的诉求,达到了拒绝裁判(Rechtsverweigerung)的效果。比如中国《物权法》在物权取得中没有规定加工[2],如果一个名画家在别人的画布上作了一幅画,该画家和画布原所有权人就此画的所有权发生争执,此属于上述禁止拒绝裁判式漏洞。如果遵循凯尔森的观点,无论是画家还是画布原所有人二人中谁作为原告起诉,其诉求都会被法院驳回。从而导致的结果首先是,先起诉方处于不利境地(因为其诉求会被驳回,导致其所有权确权主张被否认,间接导致对方获得事实上的“所有”状态,或者导致实际的占有人得以享有事实上的物权利益);其次的结果是争议根本没有解决,实际上导致了法院拒绝裁判。
  而法官拒绝裁判根本不符合法治原则。
  其次,承认一般性否定规范,将导致根本不会存在类推、目的性限缩等方式发现的评价性漏洞。而在普遍承认立法者有限理性且社会发展日新月异的当今社会,制定法一开始就存在缺陷或嗣后落后于时代,已得到普遍的承认。而法官凭借自己的价值判断修正不恰当或不合时宜的法律规定,不仅仅在实然层面上是一种普遍的司法实践活动,而且在应然层面上也是正义的基本要求。从而,否认一般性否定规范,承认法律漏洞,尤其是在禁止拒绝裁判式漏洞之外承认评价性的漏洞,在现代社会被普遍接受。立法者只是参与法体系之建设的建设者之一——虽然也许是最重要的建设者。{5}635
  总之,应拒斥所谓的一般性否定规范。从而,除禁止拒绝裁判式漏洞外,尚可能存在其他种类的法律漏洞。
  (二)目的性漏洞概述
  目的性漏洞是基于法律规范的目的,或曰法律的具体价值判断,而要求对具体法律条文进行超越其文义的扩张或限缩适用。{1}140f.按照卡纳里斯的观点,目的性漏洞的确认和补充是同一个过程。{1}148下文第四部分将对此进行讨论。下面先以中国物权法不动产相邻关系为例,对目的性漏洞进行探讨。
  1.单个类推与总体类推
  在理论上,类推源于公正原则下的平等原则,即相同的事物相同处理。{1}71传统上,人们区分单个类推与总体类推。单个类推是将某单个法律规范扩展到法律未调整的相似事实中。传统观点认为,单个类推是从特殊到特殊的一种法律适用方式,即A 规范所调整的案件X 事实有A1、A2、A3与A4特征,而案件Y 具备A1、A2和A3以及B1、B2等特征,但并不具备A4这个特征,如果认定A1、A2与A3对于A 规范而言具有实质意义,而A4对A 规范的适用不具有实质意义,便可认定X 案件和Y 案件具有实质上的相似性,则A 规范便应类推适用到法律未调整的Y 案件中。所谓从特殊到特殊的适用过程,指的便是从A 这个单个规范类推适用到Y 这个法律未调整的案件事实。如下图:(图略)但仔细地考察会发现,类推的过程并非是直接从特殊到特殊的过程,而应是先从特殊到一般,再从一般到特殊的过程。类推的第一步为从特殊到一般的过程。所谓从特殊到一般,指的是从单个法律规范中,反思出此单个法律规范的目的、意旨或曰应然上的大前提。所谓应然上的大前提,指的是应然推理的大前提。这里要对应然判断的逻辑推理过程进行简略论述。所有的应然判断(包括法律规范)的推理过程都是:大前提必须是一个应然判断;小前提是一个实然判断[3],小前提必须可被涵摄到大前提下;如此得出的结论就必然是个应然判断。也即是,从逻辑上说,一个作为结论的应然判断,一定预设着一个作为大前提的应然判断。所谓种瓜得瓜、种豆得豆,如果推理结论是个应然判断,则其必然要包含应然的基因,而这个基因,即是来自于作为大前提的母体。即:
  (图略)
  所有正确的应然判断推理都必然遵循这个逻辑过程。从而,说类推是从特殊到特殊的过程,实际上是有意或无意地忽略应然判断逻辑推理的大前提。
  类推中的从特殊到一般,即是发现既存法律规范A 的逻辑大前提。发现该大前提的过程并非一个严密的逻辑推理过程,毋宁是反思性的判断(康德语, reflektirendes Urteil),{6}121或者说最后达致的是一种反思性的平衡(罗尔斯语, reflective equilibrium)。所谓“反思的(reflektierend, reflective)”,指的是在从特殊出发,首先得出一个可能的一般,然后再返回特殊,看暂时得出的此种一般是否恰当,循环往返,揣摩思量,曰之反思。作为类推第一步的从特殊到一般的过程,至少要进行两方面的操作,一是从法律规范A 中能够得出其大前提(A),反过来说也就是从大前提(A)中应当能够推导出规范A, 此为对(A)积极方面的论证;二是大前提(A)不应被其他的应然判断(如其他法原则、层级更高的法律规范等)所排除或推翻,此是对(A)进行的消极方面的论证。从此经过反复权衡, A 与(A)以及(A)与其他应然判断之间的“眼光反复流转”,反思得出(A)的存在(即其在应然层面的有效)。
  类推的第二步,为从一般到特殊。也就是将(A)适用到法律未调整之案件事实Y 的过程。此过程虽然是个涵摄的三段论过程,但在此过程中,也要进行两方面的操作。一是考察Y 是否能够涵摄在(A)之下;二是考察Y 所具有之B1、B2等特征,是否会排除(A)对Y 的适用。而此排除的过程,实质是由于B1、B2等特征的存在,导致其他可适用于B1、B2等事实特征的应然判断(B),排挤了(A)对于Y 的适用。虽然从逻辑上讲,大陆法系的类推要探求规范意旨。但在实际考察是否应当类推某规范时,案件X 与案件Y 的共同点与不同点,也并非不具有意义。
  因为并非所有的情形都需要把规范背后的意旨精确地描述出来。通常,只要分辨出两个案件的不一致之处不具有实质性,即可认定规范的类推适用。而虽然判断是否不具有实质性,需要一个参照系(即规范意旨),但不见得任何时候都要把此参照系进行精确描述和论证。在很多情况下,即便不对参照系(规范意旨)进行精确描述,也能够判断出两个案件之间的不一致之处,不具有实质意义。例如,法律规定四腿动物致害,其主人应负责。在两腿动物致害的情形,人们可以马上判断出,致害之动物腿的数量,并不具有实质意义,从而可以立即认定该规范类推适用到两腿动物致害的情形。这里不一定需要把该规范的意旨精确表达出来,从而可以避免人们对规范意旨进行不必要的过分纠缠。即,搁置不必要的争议,解决眼前的问题。
  所谓总体类推,是指从多个法律规范中发展出一个一般性的法律思想或法律原则(归纳),并将这个法律思想或法律原则适用到法律未调整之案件事实上(演绎)。
  从以上的论述可以看出,单个类推和总体类推之间,并不存在实质性的差别。都需要反思出或归纳出一个共同适用于两个案件的第三点(tertium comparatioinis)[4].{3}151只是在发展大前提的过程中,归纳或者说反思的基础有所不同。在单个类推中,反思的基础较窄,只是一个法律规范;而在总体类推中,归纳的基础则较宽,是多个法律规范。{7}256
  在卡纳里斯的法律漏洞理论中,他将单个类推和总体类推进行了严格的区分。卡纳里斯认为,单个类推属于目的性漏洞,而总体类推属于原则漏洞。而在卡纳里斯的法律漏洞理论中,目的性漏洞和原则漏洞是并行的两种不同漏洞类型。但笔者基于上文论述的理由,认为单个类推和总体类推之间的共同点更加实质。而且,总体类推的基础,是实证法中的多个法律规范,从而其基础亦存在于实证法之中。此点与其他的原则漏洞不同。对于除了适用总体类推之案件以外的其他原则漏洞的确认,卡纳里斯依赖的是“法理念”和“事物本质”这些无内容的抽象一般概念。
  既然总体类推实质上与单个类推共同点更多,尤其是其基础也存在于实证法中,所以笔者倾向于将依据总体类推弥补的法律漏洞归类到目的性漏洞中,而非归类到原则漏洞中。
  下文以中国不动产相邻关系制度中的一些例子,来展示单个类推和总体类推。
  第一,单个类推。《物权法》90条规定的不可量物侵扰。《物权法》90条规定“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。对比《德国民法典》第906条可以发现,《德国民法典》中规定的“震动”没有被规定在《物权法》第90条中。
  但震动无论如何不属于物质,自然也就不属于第90条规定的有害物质。那么第90条可否类推适用到“震动”上呢?从第90条中发展出来的规范意旨,在于对来自相邻不动产物质性侵扰的对抗,而不应限于有害物质的侵扰。且不存在排除此规范意旨适用于震动的其他应然规范。从而,《物权法》90条可以类推适用到“震动”中。
  精神性的侵扰。精神性的侵扰指的是非物质性的侵扰,例如医院在与某人住房相邻处修建太平间;{8}1-7或如在德国,某不动产的邻地上开妓院;在生活区域堆放建筑垃圾等等。在德国,对于《德国民法典》第906条是否类推适用到精神性侵扰情形,存在很大争议。德国司法的主流观点是,一般而言公众对精神性的侵扰负有容忍义务,{9}§903Rn.10即拒绝类推适用。而在文献中对此则观点不一.{10}§906Rn.29{11}543{12}Rn.330对于中国《物权法》90条是否可适用到精神性侵扰上,笔者的观点是,《物权法》90条依据其文义不可类推适用到精神性侵扰上。其原因在于,精神性侵扰被侵扰的为精神感受,而《物权法》90条保护的对象为不动产权利人对物的权利。从而,如果精神性侵扰的确侵扰了相邻不动产,而并非仅仅是影响不动产权利人的精神感受,则有《物权法》35条直接适用的可能。单纯的精神感受不应属于《物权法》35条的保护范围,虽然它可能受人格权侵权相关规则的保护[5]。将《物权法》35条直接适用到精神性侵扰上,要求侵扰从客观角度看的确造成了对相邻不动产(而非只是对相邻不动产权利人之精神感受)的侵扰,且该种侵扰应具有明显的重大性。因为在提倡价值多元的社会中,不同的精神性的、审美的或观感上的感受,原则上的确应该得到容忍。但在精神性的侵扰已经造成相邻不动产的市场价值(售价或租金)明显下降的情况下,一般应认可该精神性侵扰对相邻不动产本身(而非仅仅是对相邻权利人精神感受)的重大侵扰。毕竟不动产所有权至少包含收益及以适当价格处分的权能。另外,精神性的侵扰也可能会由于适用禁止权利滥用原则而被禁止[6]。
  消极的侵扰。《物权法》89条明确规定了对妨碍通风、采光、日照这些消极性侵扰的禁止。这里的问题是,《物权法》89条是否应适用到其他种类的消极性侵扰,如阻挡电视信号、广播信号、手机信号等。这里,从立法者意图和规范意旨上,看不出《物权法》89条的列举是排他式的列举,所以并不排除《物权法》89条的类推适用。但至于可以类推适用到哪些情形,需要具体问题具体分析。
  如上所述,类推的第一步是从特殊到一般,即发展一个应然推理的大前提。而这个过程并非一个严密的逻辑推理过程,从而这个从特殊到一般的一般化过程,对于不同的法律适用者来说,一般化的程度就有可能不同。而一般化到何种程度得出的大前提是站得住的大前提,是可以作为类推第二步(从一般到特殊)的推理大前提,不同的法律适用者的回答也会有所不同。对《物权法》89条的规范意旨,文献中有人认为是为了确保“人类基本的生活条件”{13}251或“必要的生活质量”。{14}206如此理解《物权法》89条的规范意旨,《物权法》89条便只限于对自然人生活质量的保护,而排除了对商业上重要性因素的顾及。笔者的看法是将《物权法》89条的规范意旨定位为:确保对不动产的正常使用所必须的因素不受相邻不动产的侵扰。从而,《物权法》89条就不限于对自然人的基本生活条件或生活质量的保护,也可能涵盖商业上的重要性因素。之所以对《

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【注释】                                                                                                     
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