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【期刊名称】 《法律科学》
论追续权制度在我国的构建
【副标题】 以《著作权法》第三次修改为中心【作者】 李雨峰
【作者单位】 西南政法大学民商法学院【分类】 著作权法
【中文关键词】 追续权;制度功能;法律构造;艺术品市场
【英文关键词】 right of pursuit; system's function; legal structure; artwork market
【文章编码】 1674-5205(2014)01-0126-(011)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 126
【摘要】

追续权是艺术家及其继承人就其艺术品原件的再次销售获取一定比例收益的权利。这一制度源于法国,是艺术创作国家赞助体系衰弱的产物。追续权制度的正当性基础在于鼓励创作,以及作者名声的提高导致艺术品的增值。追续权制度具有鼓励艺术创作、丰富艺术市场的生产性功能,也具有对艺术商所获得的转售艺术品原件的收益进行分流的结构性功能。客体、主体、计算基础及比例、适用的场合构成了追续权制度的内部法律构造;知情权与集体管理制度构成了追续权制度的外部法律构造。比较法上的实证数据表明,追续权制度不会对艺术品拍卖市场造成扭曲。目前世界上80多个国家规定追续权制度。从我国目前的艺术品拍卖市场前景看,我国著作权法实有引进该制度之必要。

【英文摘要】

The right of pursuit shall confer on the artist and his/her successor a right to share some certain percentage of income from the proceeds of any sale of such artwork. This system originated from France, and it was the outcome of depauperation of state-sponsored-art system. The right of pursuit system's legitimate basis is encouraging creation, and appreciation of artwork resulting from author's reputation raise. Right of pursuit system has a productive function of encouraging artistic creation and enriching artistic market, and also has a structural function of distributing the benefit that art businessmen get from original artwork resale. Object, subject, calculation basis and proportion, applicable occasion constitute right of pursuit system's internal legal structure. And right to know and collective management system constitute its external legal structure. The empirical data from comparative law points that the right of pursuit system would not distort artwork auction market. Nowadays, there are over 80 countries have the right of pursuit system. Considering the prospect of art auction market in China, it is necessary to introduce this system into China's Copyright Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1206994    
  
  追续权,也称延续权,是艺术家及其继承人就其艺术品原件的再次销售获取一定比例收益的权利。该词来源于法语 droit de suite, 有“跟随作品的权利”(the right of following works)之意。{1}265这一制度源于法国。我国目前无此制度,但国家版权局公布的著作权法第三次修改稿的三个草案,都规定了有关追续权的内容。支持者认为,“该制度的引进回应了我国目前艺术品市场的迅速发展和巨大规模”,是完善著作权内容的一项重要举措。{2}反对者认为,追续权制度的引进有可能窒息我国刚刚起步的艺术品拍卖市场,妨碍商品的自由流通。{3}另外,由于著作权法修改草案涉及该制度的法律构造、实施条件及保障等部分比较笼统,该制度在操作上存在较大困难,{4}需要支付高昂的成本,实无引进之必要。由于权利具有交互性的特点,{5}通过法律分配一项新权利,就会给相对方带来额外的义务,这极有可能打破原有的权利义务格局,不仅影响了行为人的预期,还有可能产生负的社会效率。{6}58因此,按照言论的市场理论,竞争性的意见对真理的发掘就至为关键。{7}
  已有的关于追续权制度的研究多集中在该制度的法律构造上。他们主要讨论追续权制度的主体、客体、保护期限等[1];对追续权制度的理论基础探究较少。即使有的文献涉及了法律基础,也主要集中于对罗马法上的非常损失原则的讨论,以及对公平原则的探究。{8}应当说,非常损失原则和追续权制度存在着共同之处,但它们在构成要件和法律效果上的差异却显示了这一基础的薄弱;而对公平原则的讨论又显示对这一制度基础的探讨过于笼统。在方法上,多数文献运用了比较研究的方法。但比较法上的经验只是给中国提供了一个参考,并不是中国必然引进该制度的原因。毕竟,追续权制度依赖一个繁荣的艺术品拍卖市场。在这个意义上,实证考察中国当代的艺术品拍卖市场,考察追续权的制度功能并了解它对中国艺术界的意义就更为必要。
  一、追续权制度的历史演变
  追续权制度是前著作权时代艺术创作赞助体系衰弱的结果。在前著作权时代,读书致仕、{9}出版特权、{10}支付给作者一大笔费用的合同,{11}都是激励作者从事创作的形式。其中,赞助体系是前著作权时代鼓励作者从事文学艺术创作的最有影响的制度之一,它普遍存在于近代之前的西方和中国。在欧洲的漫长时期里,国王和大臣经常赐予作者养老金作为他们臣服的赏赐,作为回报,“作家们纷纷将著作献予贵族、贵妇、赞颂他/她们的躯体比阿波罗或者维纳斯潇洒美丽,心智则优于莎士比亚或者萨福”。{12}261与此类似,18世纪之前的中国,学者们也经常接受官方的赞助,担任官员的幕宾,不论这些官员是在何时何地聘用他们……这种学术发展模式持续到19世纪,直到太平天国起义突然中断学术事业发展时,才告结束。{13}69无论是王室/政府赞助还是私人赞助,针对的都是某个或某些具体的人,这种不界定产权的作法无法制度化,无法实现经济学家追求的效率。{14}64-67同时,这种体系还带有这样一种危险:作者们屈从于赞助商的口味来维持生计。
  法国的艺术家同样没有摆脱依靠赞助制度进行创作的命运。19世纪末之前,艺术家主要依赖私人赞助。之后,私人赞助衰落,国家赞助艺术体系兴起。{1}265伴随着法国大革命的政治影响,以及印刷技术的传播、{15}400书籍贸易和民族市场的形成,{16}31119世纪末,国家赞助艺术体系开始衰落。那时,被现代统称为知识产权的领域发生了两个方向相反的变化。在商业领域,因商标的广泛使用,生产者和消费者之间的关系不再是私人关系,产品因公司之名而为消费者所知晓。{17}241而在文学艺术领域,艺术家却首次不得不相互竞争展示个性以在市场上找到买主。具有反讽意味的是,在艺术家们窘迫的同时,艺术商们却日渐发达。为平衡二者的利益,法国于1920年引入了追续权制度,它赋予艺术家对艺术品原件的再次销售获得一定收益的权利。{18}372-373从经济学上看,追续权是对艺术创作成果的一次产权界定,艺术家由此可以通过市场向艺术商收取一定比例的收益,它凭借著作权这一话语,依赖大众消费,{19}8实现了创作自主,并从事他所关心的主题的创作。{20}85就其收益来自艺术品原件的再次销售来看,该权利具有一定程度的再分配性质。继法国之后,德国、意大利、西班牙等欧洲国家也引入了追续权制度。此后,在欧洲大陆法系国家的推动下,《伯尔尼公约》1948年的布鲁塞尔文本也规定了该项权利。公约现行文本第14条之三规定:“一、对于作家和作曲家的艺术原作和原稿,作者或作者死后由国家法律授权的人或机构,享有从作者第一次转让作品之后对作品的每次销售中分享盈利的不可剥夺的权利。二、只有在作者国籍所属国法律允许的情况下,才可对本联盟某一成员国要求上款所规定的保护,而且保护的程度应限于向之提供保护要求的国家的法律所规定的程度。三、分享利益的方式和比例由各国法律自定。”[2]
  以上的历史表明,历史传统悠久的欧洲大陆国家较早承认了追续权制度。{21}尽管在美国有强烈的呼声要求引入追续权,而且美国版权局还曾就该制度组织过听证,{22}但到目前为止在联邦层面仍没有相关规定。1989年制定《视觉艺术家权利法》时曾有人提议引入追续权制度,但最后未获通过。{23}不过,在州这一层面上,加利福尼亚州于1978年制定了保护追续权的法律。根据加利福尼亚州《转售提成法》,纯艺术作品一经出售,如果出售者住在加州或该项活动在加州进行,出售者或其代理人须向纯艺术作品的作者或其代理人按作品售价的5%支付提成费,该规定还对追续权的适用条件做了限定。
  对追续权制度影响较大的立法性文献是《欧洲议会和理事会2001年9月27日关于艺术品原作的作者追续权的2001/84/EC 指令》(简称《欧盟追续权指令》[3]。《欧盟追续权指令》通过之后,法国、德国、意大利、西班牙等这些原来规定追续权制度的国家为适用该指令,都对其国内法进行了调整。英国也于2006年通过了《艺术家追续权条例》(Artists’Resale Right Regulations, ARR),并于2011年进行了修订。条例对追续权的权利主体、客体、条件、适用的例外等都做出了与欧盟追续权条例一致的规定。
  最近规定追续权制度的国家是澳大利亚。2008年10月3日,澳大利亚政府向议会提交了《视觉艺术家追续权法案》。2009年7月1日该法案获得批准,2010年6月9日开始生效。按照该法,所有艺术家的作品原件在转售时,若价格达到1000美元或以上,其中的5%收益应支付给艺术家,保护的客体包括油画、绘画、雕塑、印刷品、陶器、玻璃器具和摄影作品等,保护期限直至艺术家去世后70年。2011年12月7日,澳大利亚又通过实施了《视觉艺术家追续权条例》。此外,俄罗斯、巴西、印度、埃及等80多个国家和地区也在著作权法、民法中或者以单行法的形式规定了追续权制度。
  二、追续权的制度功能
  历史的发展只能说明追续权制度的过去,它并不能为当下中国选择追续权制度提供合法性的理由。{24}153与这种历史性的视野不同,共时性的视野更为重要。按照共时性的视野,它关注的是追续权制度在与艺术市场、艺人团体等结构关系中的功能,带有明显的功能主义倾向。
  (一)生产性功能
  经济学把人们的努力分为两种形式。一种是生产性努力,指一个人为了获得收入而进行的创造新财富的活动,在其他情况不变的条件下,生产性努力的结果是社会总财富的增加(正和)。另一种是分配性努力,指一个人将别人已有的财富转变为自己的财富的活动。在其他情况不变的条件下,一个人的分配性努力使得社会总财富不增加、甚至减少(零和或负和)。{25}228作为著作权法上的一项重要权利,追续权就具有这种生产性品格(productive character)[4]。
  追续权是立法者为艺术家提供的通过市场手段获得回报的一种机制。如果没有追续权,艺术品原件脱离艺术家之后,他便没有了控制该原件的权利,无论该原件在此后的销售中如何升值。表面上这似乎符合财产流通的原则,有利于艺术品自由市场的建立。但倘若如此,当一个艺术家看到自己辛苦创作的作品原件在之后的转售中升值而自己毫无报酬,而艺术品原件的升值主要不是因为市场原因(不像某段时间的房地产一样是刚性需求)而是因为自己名气的提高,谁还愿意从事这种艺术创作行为呢?谁还愿意自己投入,而希望别人获得收益呢?加藤雅信通过文化人类学的方法得出结论,认为权利是对投资人的保护,只有保护这种投资,社会生产量才能最大化。资本的投入程度与财产权的完善程度成正比。这一模型对所有权和知识产权同样适用。{26}150-152相应地,如果希望艺术家群体积极投身艺术创作,就应当赋予他完整的财产权。如果不赋予艺术家追续权,不保护他的艺术投资,在给定其他变量的前提下,艺术家的创作就会减少。没有了艺术家的亲手创作,又何谈艺术品市场的繁荣以及艺术品自由市场的建立。在这个意义上,将追续权赋予艺术家符合新制度经济学派的立场。这一学派的基本主张就是,法律面临的任务是提供一个机制,以克服科斯所谓的交易成本,来实现市场效率的提高。而赋予艺术家宽泛的、界限清晰的财产权就是这种机制的重要表现。至于因赋予财产权导致的产品(包括文化产品)价格的上扬,则交由市场、通过消费者的选择来解决。{27}
  显然,对于那些已在艺术行业从事创作的人们来说,追续权使他们可以基于艺术品原件的再销售获得一定比例的收益。这不仅支持了他们的基本生活,还让他们发现早期没有收获的努力并没有付之东流。即使对于那些还没有走进艺术事业的人来说,追续权制度也有一定的引导价值,鼓励他们投身艺术创作事业。在中国目前的教育体制语境下,选报高考的方向和学校时,父辈们会认真考虑孩子的未来就业。凭借追续权制度,父辈们和学生发现,艺术创作在现代商业社会并没有被忽视,早期的努力值得付出。这一制度的设立在一定程度上维护了艺术院校学生的招生以及艺术创作市场,把那些有志从事艺术创作的人吸引在艺术创作的阵营中。这一支潜在的艺术创作队伍,会积极地从事艺术创作,他们可以忍受年轻时作品不被认可的尴尬,默默地积累着社会的评价,并最终成为有影响的人。
  (二)结构性功能
  有学者认为,追续权制度的基础是古罗马法上的非常损失原则。{9}按照这一原则,如果当事人间在有偿法律行为中存在利益的不对价,受害人有权请求法院撤销该行为。{28}111非常损失原则是国家对市场行为进行调控的结果,它赋予职能部门对放任的结果不公平的有偿民事法律行为进行纠正。这一判断是对罗马法早期尊重当事人意思自治原则的反对,是实质正义对程序正义的矫正。{29}继承了罗马法传统的德国和瑞士,在其民法中规定的暴利行为被认为体现了非常损失规则。{30}622德国法上的暴利行为包括两个要素:第一,必须是在双务合同中,双方当事人所协商的给予与对待给付“明显的不成比例”,这里的“明显”要考虑的周围因素包括当时的一般贷款率以及贷款者面临的风险;第二,构成暴利行为还必须利用对方的“受强制地位”,对方要么缺乏经验、要么缺乏判断力、要么意志薄弱。{30}622-623这些都要根据具体的商业习惯来判断。从类型化上来看,德国的法院至少在信用暴利、销售暴利、租赁暴利中使用过暴利行为的规则。{31}540从法律效果上看,暴利行为属于完全无效的行为。这似乎暗示,暴利行为、追续权制度与非常损失原则属于同一谱系。
  但就此认为非常损失原则构成了追续权的基础,还显牵强。理由在于,首先,从法律构成看,无论是非常损失还是暴利行为,都暗示此类法律行为形成时与同时期的其他法律行为相比,带有明显的不公平特征。比如,在暴利行为中,通常的银行利率明显低于高利贷行为,而作为追续权之基本行为的艺术品原作者并不存在这种情形。事实上,按照该艺术家当时的影响看,他的作品只值销售时的那个价格。其次,从法律效果看,无论是非常损失,还是暴利行为,其最终的法律效果是无效或撤销,之前的法律行为通归为无,一切回到初始的状态。而追续权并不如此,它只是规定原作家有权从中获取一定的收益,之前的行为依然有效。因此,在笔者看来,追续权的设置毋宁说是立法政策选择的结果,体现了法律的再分配功能,实现的是一种校正正义[5]。常见的艺术品原件流通模型是,艺术家创作并首次销售艺术品原件,首个艺术商购买该原件后待贾而沽,等艺术品价格上扬后,将该艺术品售予第二个艺术商或者收藏家,以此类推。此间,首个艺术商和之后的艺术商都会因为艺术品价格上扬获得不菲收益。按照物权法原理,无论是哪个艺术商,也无论他获益多少,艺术家都无权过问。而赋予艺术家追续权后,艺术家就会从艺术商转售艺术品的收益中获得一定比例的提成,将原属于艺术商的部分收益收归己有。如此,追续权实现了一定的再分配效果。这一再分配功能体现了国家对艺术事业的支持,体现了著作权法追求文艺繁荣的目的。它把按照物权法规则应属艺术商的一部分收入分流给艺术家,打破了艺术商与艺术家之间的原有结构关系,由此鼓励了艺人继续投身艺术创作领域。但追续权分流原属艺术商的一部分收入,是否会造成不同主体收益的结构性失衡,从而像反对者所想象的那样造成艺术品市场的扭曲?笔者的结论是否定的。理由之一是,这种权利有保护期的限制(我国著作权法修改草案规定的是作者终生加死后50年),艺术家不可能无休止地从艺术品原件的销售中获得收益。另外一个理由是,多数规定了追续权制度的国家,在授予作者追续权时,同时还规定他从每次艺术品交易中获得的最高限额。这意味着,即使多年之后,艺术品原件价值飙升,在保护期内作者及其继承人也只能获得有限的收入。因此,追续权制度的引进不会造成艺术家、艺术商、艺术市场之间的结构性失衡。
  三、追续权制度的法律构造
  (一)内部法律构造
  追续权的内部法律构造包含这一制度的主客关系及其指涉对象,具体而言包括追续权的客体、主体、计算基础及比例、适用的场合等。
  1.客体
  追续权的客体是追续权指向的对象,权利与义务由此得以产生。多数国家的著作权法或民法规定,追续权的客体是平面或者立体造型艺术作品(graphic or plastic art)原件,亦即通常所谓的美术作品的原件,包括图画、拼贴画、绘画、素描、雕刻、版画、平板画、雕塑、挂毯、陶瓷制品、玻璃器皿和照片等。这里的描述仅具列举性质,并没有穷尽一切的艺术门类。为什么美术作品是追续权的客体?笔者认为,这里主要考虑的是作者获得回报的方式。美术作品与文学作品、音乐作品不同,文学作品获得回报的方式主要是通过发行、网络传播,因此发行权和信息网络传播权是文学作品最主要的权利类型;而音乐作品主要通过表演,以及网络上对表演的传播获得回报,因此表演权和信息网络传播权是音乐作品获得回报的最主要权利类型。美术作品则不同,尽管美术作品的复制、发行也可以使画家获得回报,但美术作品、特别是原件的回报,主要是通过展览和收藏获得回报。按照我国著作权法的规定,美术作品原件所有权转移之后,原件所有人享有原件的展览权。这样,原件的作者只有通过收藏,即向事后的转售行为提取一定比例的收益,才能获得足够的回报。这是著作权法在艺术家与艺术商之间进行利益衡量的一种结果。{32}287
  那么,为什么只有美术作品的原件享有追续权呢?原因在于美术作品的创作具有很强的个性。尽管在现代技术条件下,复制件和原件相差无几,但稀缺性使原件获得了很大的经济价值。美术作品原件出自艺术家的亲力亲为,是艺术家本人的手笔,因为精力、状态等原因,艺术家创作的美术作品原件是非常稀缺的。经济学家认为,在给定其他影响要素的前提下,商品的数量与消费者愿意支付的价格成反比。而美术作品的复制件,则可因现代技术的发展而制作无数,其价格无法与原件同日而语。由于各国对美术作品的界定不尽一致,因此对追续权是否适用实用艺术品和建筑作品就有可能存在争议。有的国家明确将实用艺术品排除在外(西班牙),有的国家将实用艺术品和建筑作品排除在外(德国、丹麦),{33}48而《欧盟追续权指令》更是明确不授予作家和作曲家的手稿追续权。我国著作权法第三次修改草案采取了相反的态度,对美术作品、摄影作品的原件,以及文学作品的手稿都授予追续权。在这一点上,我国和俄罗斯民法典的做法基本一致[6]。那么,文学作品的手稿应否授予追续权呢?对此,笔者持肯定的态度。追续权保护的是文学作品的手稿,关注的是手稿所反映的作者个性,与复制权关注的作品的表达并不相同。一副文学作品的手稿,如毛泽东的《沁园春·雪》,至少在两个层面上体现了作者的个性。一个层面是由字、词形成的表达,读者对此可以阅读、背诵,并解读作者的思想,这一层面属于复制权、发行权、信息网络传播权等调整的范畴;另一个层面是字、词等符号组成的线条、色彩、格局等,这个层面侧重的是作品的稀缺性和美感(在这一点上,和美术作品类似),消费者必须亲临现场才能在场域中发掘作者的个性。而现代社会更愿意消费的就是这种个性。{14}64
  2.主体
  追续权的主体包括权利主体和义务主体。权利主体包括作者及继承人。这一点似乎各个国家没有疑问。和其他国家不同,我国著作权法第三次修改草案的三个版本都包括了受遗赠人,这种规定有无法律上的合法性?这不但涉及到追续权主体的范围,同时还涉及到追续权的法律属性。
  追续权具有强烈的人身属性。{34}317法律之所以允许艺术家可以就其艺术品原件的转售获取一定比例的提成收益,主要是考虑到在艺术家和艺术商之间的一种平衡。严格说来,这种权利是赋予艺术家个人的。所以,很多国家的法律不仅规定追续权不能放弃(包括预先放弃)、不能被没收,英国甚至规定即使连艺术家和艺术商之间重新签订艺术品原件销售额提成比例的协议也是无效的[7]。因此,如果允许追续权的主体包括了受遗赠人,似乎承认了追续权的可转让性,与该制度创设的初衷明显不符。笔者认为,追续权的权利主体不应包括受遗赠人。三年不开张,开张吃三年
  关于追续权的义务主体,多数国家规定的是销售商。为保证追续权的实现,有的国家将此义务科以销售商和中介机构的连带责任,认为作者及其继承人可向此二者中的任何一方行使获酬权。《法国知识产权法典》第 L.122-8条规定,追续权的义务主体是转售商,付款的责任归于参与转售的专业人员,如果转售行为在两个专业人员之间进行,则归于转售商。德国著作权法规定,追续权的义务主体是让与人。如果让与人是个人,参与交易的艺术商或拍卖商作为受让人或中间人应负连带义务,在他们之间,让与人独立承担义务。中介机构履行义务后,可向销售商追偿。{32}葡萄牙的做法似乎更别具一格,由艺术品的购买商履行此义务。我国著作权法第三次修改草案没有规定追续权的义务主体,但从目前中国艺术品拍卖市场的实际情况看,由于中国艺术品拍卖市场的主要买方是欧美及日本人,笔者认为,我国采取葡萄牙的做法似乎更具现实意义。
  3.适用的场合
  追续权影响的是艺术品原件的转售,不影响作者对艺术品原件的首次销售。{34}49在后续转售中,作者及其继承人有权获得一定比例的收益。如果没有艺术品的后续转售,作者就无法从中获取一定的收益。然而,是否所有的艺术品的后续转售行为都适用于追续权呢?
  对此,有的国家给出了肯定性的答案。如巴西[8]、印度[9]。不过,这样的立法模式在操作上存在着较大的困难。现代社会是市场经济社会,其最大的特点是匿名性,通常情况下,每个交易主体都没有义务将自己的交易进行登记。作者根本无法跟踪艺术品的每一次交易,特别是交易在私下场合进行时就更是如此。为了操作上的便利,很多国家的著作权法将追续权的行使限于有艺术市场专业中介参与的场合,即拍卖行、艺术画廊或者其他任何艺术商以出售者、购买者或者中介人士的身份的介入[10]。法国知识产权法规定,只有在艺术品的转售在“艺术品市场的专业人员以卖方、买方或者中介身份介入”时,作者才有权从转售额中获取一定的版税。因为,有艺术市场专业中介参与的场合更易于为作者所跟踪。除此之外,与其他场合相比,有中介参与的艺术品销售市场,艺术品的价格似乎更容易上涨。我国著作权法第三次修改草案的规定更为严格,只限于拍卖场合下的艺术品原件的转售,排除了那些在画廊展开的艺术品销售行为。
  4.追续权的计算基础及比例
  依赖追续权获得的收益从艺术品原件的转售价格中提取。关于提取收益的计算基础,世界上存在着不同的立法例。第一种体例是在税后售价中提取。按照这一模式,向作者及其继承人支付收益的基数是艺术品原件转售的税后售价,无论转售多少次,销售者均有义务向作者及其继承人支付。欧盟采取的是这种模式,它根据不同的价段实行递减规则。具体为售价5万欧元以下,4%;5.01万至20万欧元部分,3%;20.01万至35万欧元部分,1%;35.01万至50万欧元部分,0.25%;50万以上部分,0.25%。之所以实行该递减规则,主要是考虑到协调艺术市场上不同利益之间的矛盾[11]。如果作者通过追续权获得的收益过高,意味着艺术商需要支付的成本就越高,就可能使艺术品的

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【注释】                                                                                                     
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{40}Ang KT, Operation of Resale Right in Specific EU Member States, Seminar on the Revision of the Copyright Law of China, Shanghai, Nov 8-9,2012.

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{42}W. Cornish & D. Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Rights, Sweet & Maxwell, 2007.

{43}J. Merryman, The Proposed Generalisation of the Droit de Suite in the European Communities, 16 I. P. Q.22-3(1997).

{44}Gillian Davis, Artists’Resale Right, Seminar on the Revision of the Copyright Law of China, Shanghai, Nov 8-9,2012.

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